Recientemente los jueces, a través del proceso constitucional de amparo, han empezado a pronunciarse sobre el contrato administrativo de servicios; modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado. El autor de la presente investigación examina uno de esos pronunciamientos desde la perspectiva de los derechos fundamentales y del carácter tuitivo del Derecho del Trabajo.I. INTRODUCCIÓN
El contrato administrativo de servicios (en adelante CAS) es una modalidad de contratación de personal en el Estado que está pronta a cumplir los dos años de haberse instaurado en nuestro medio. Así, su creación se produjo con la dación del Decreto Legislativo N° 1057, norma legal publicada en El Peruano el 28 de junio de 2008; y que fue reglamentada a través del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, publicado el 25 de noviembre del mismo año (el Reglamento en adelante).
Debido a esta juventud del CAS es que, hasta hace poco, aún no se tenía conocimiento de pronunciamientos jurisprudenciales que analizarán esta modalidad. Sin embargo, en fechas recientes hemos advertido, con gran asombro, la existencia de dos resoluciones judiciales(1) que dan por culminados procesos de amparo, en donde la institución jurídica que se analiza es, precisamente, el CAS. Estas sentencias pueden ser consideradas, entonces, como los primeros hitos del baremo jurisdiccional que progresivamente se va a ir construyendo en torno a esta modalidad contractual.
El análisis jurisprudencial que a continuación desplegaremos aborda el análisis de una de estas sentencias, emitida por la Sala Mixta Itinerante de Moyabamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín en el Exp. N° 2009-0097. Desde ya, adelantamos que esta sentencia esconde ciertas imprecisiones que procederemos a desmenuzar de la siguiente manera: primero, examinaremos algunas cuestiones procesales que el juez de amparo debe advertir al analizar el CAS; segundo, nos detendremos a analizar la constitucionalidad de la normativa del CAS; tercero, cuestionaremos si el principio de primacía de la realidad era de aplicación en el caso que resuelve la sentencia; y, finalmente, elaboraremos una apreciación final sobre la sentencia in comento.
II. EL PROCESO DE AMPARO Y ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES REFERENTES AL CAS
La sentencia en comentario se ha emitido en la segunda instancia de un proceso de amparo iniciado por una persona natural que ha prestado sus servicios subordinados en una entidad del Estado a través de un CAS. Al ver culminado el plazo de duración de este contrato, ha considerado conveniente iniciar un proceso de amparo por una supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. La cuestión, sin embargo, consiste en determinar si el juez de amparo puede declarar o no improcedente la demanda.
Analizaremos, a continuación, la normativa del CAS para absolver nuestras dudas.
El artículo 16 del Reglamento señala:
“Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo N° 1057 y el presente reglamento serán resueltos por el órgano responsable al que se refiere el artículo precedente, quedando agotada la vía administrativa en dicha instancia única. Una vez agotada la vía administrativa, se puede acudir a las reglas del proceso contencioso administrativo”.
Una lectura atenta de este dispositivo reglamentario permite aseverar que, en el caso del CAS, el contratado a través de esta modalidad, antes de acudir a un proceso judicial, primero debe agotar una vía administrativa: debe presentar su reclamo ante un órgano encargado de los CAS en la entidad estatal donde presta sus servicios, o, en su defecto, ante la Dirección General de Administración o quien cumpla el rol de esta en dicha entidad.
Una vez que presente su reclamo, hay dos posibilidades: que la entidad administrativa responda, afirmativa o negativamente, con lo cual queda agotada la vía administrativa; o, que la entidad administrativa no responda, caso en el cual se entenderá denegado el reclamo y, por ende, agotada la vía administrativa.
Luego de agotada la vía administrativa, el contratado puede acudir al proceso contencioso administrativo impugnando la resolución administrativa que denegó (expresa o tácitamente) su reclamo.
Teniendo en cuenta este escenario, ¿es válido interponer un proceso de amparo sin antes haber interpuesto el reclamo respectivo ante la propia entidad administrativa? Además, ¿se puede acudir a un proceso de amparo en vez de acudir al proceso contencioso administrativo, tal como señala la ley?
1. La vía previa en el CAS
Las vías previas pueden definirse como “aquellos recursos de carácter jerárquico que previstos previa y taxativamente, tiene que actuar y agotar el que se dice perjudicado en su derecho constitucional, antes de acudir al proceso constitucional en su intento de encontrar la salvación de su derecho constitucional”(2).
Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre esta figura y ha expresado que “[l]a exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos”(3).
Las características de las vías previas, desarrolladas por Castillo Córdova(4), son las siguientes: a) debe tratarse de un recurso y no de una acción; b) debe ser un recurso cuya existencia se encuentre regulada con anterioridad a la comisión del acto supuestamente lesivo de un derecho constitucional; c) los recursos impugnativos son taxativos y solo existen los que han sido recogidos expresamente en la norma, de modo que no caben derivaciones o interpretaciones analógicas con la finalidad de crear nuevos recursos como vía previa; d) se trata de un requisito cuyo incumplimiento hace improcedente la demanda constitucional; y, e) los recursos impugnativos que se prevean como vía previa deben poder dar origen a un procedimiento con la virtualidad de salvar la supuesta situación de vulneración del derecho constitucional.
En el caso del CAS, ¿existe alguna vía previa por la cual una demanda de amparo, en contra de esta modalidad contractual, se declare improcedente?
El artículo 16 del Reglamento del CAS establece que el contratado por esta modalidad, antes de acudir a un proceso judicial, debe presentar su reclamo ante un órgano encargado de los CAS en la entidad estatal donde ha prestado sus servicios, o, en su defecto, ante la Dirección General de Administración o quien cumpla el rol de esta en dicha entidad. Parece, entonces, que existe una vía previa por la que ineludiblemente debe transitar el contratado por CAS.
No obstante, debe advertirse que el Código Procesal Constitucional establece ciertas excepciones al agotamiento de las vías previas como requisito para acudir a un proceso de amparo. Estas se han recogido en el artículo 46 del Código Procesal Constitucional, dispositivo legal que precisa que no será exigible el agotamiento de las vías previas si: a) una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; b) por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; c) la vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o d) no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.
Entonces, podemos afirmar que el contratado mediante un CAS, una vez que ve agotado su contrato, y si considera que sus derechos fundamentales han sido vulnerados, puede acudir a un proceso de amparo sin necesidad de agotar la vía previa establecida en la normativa del CAS. Para ello, deberá fundamentar en su demanda de amparo cuál es la excepción que lo habilita a iniciar directamente el proceso constitucional; bajo riesgo de que, en caso no exponga este extremo, el juez de amparo declare improcedente in limine dicha demanda en aplicación del artículo 5 inciso 4 del Código Procesal Constitucional.
2. El proceso contencioso-administrativo como vía igualmente satisfactoria
El tema de las vías igualmente satisfactorias es uno de los más controvertidos en el Derecho Procesal Constitucional. Su punto de origen normativo lo encontramos en el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, que a la letra señala que no proceden los procesos constitucionales cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.
Bajo el imperio de esta disposición legal, el juez constitucional deberá declarar improcedente la demanda interpuesta de amparo o hábeas data (no se aplica para el caso del hábeas corpus), si advierte que el ordenamiento jurídico dispensa un mecanismo judicial que otorgue una igual satisfacción al afectado que el proceso constitucional. Así, se exige que el afectado acuda a ese otro proceso judicial, ya que es igualmente satisfactorio que el amparo y, por esa razón, le permitirá salvar la afectación a su derecho fundamental.
En este caso, ¿existe una vía igualmente satisfactoria que impida que el afectado en sus derechos fundamentales, cuando celebra un CAS, acuda al proceso de amparo?
El artículo 16 del Reglamento del CAS, mencionado supra, establece que una vez que el contratado mediante un CAS agota la vía administrativa (es decir, la vía previa a la que hemos hecho alusión), recién puede acudir al proceso contencioso administrativo. Parecería, entonces, que es la propia norma reglamentaria la que zanja la discusión y establece que, efectivamente, en este caso existe una vía igualmente satisfactoria en la que el personal contratado mediante un CAS puede salvar sus derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional ha afianzado el carácter de vía igualmente satisfactoria del proceso contencioso administrativo, a través de la dación del precedente constitucional vinculante contenido en la sentencia del Exp. N° 0206-2005-PA/TC (caso Baylón Flores) respecto a la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público. Se ha dispuesto en este precedente que:
“Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley N° 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares” (fundamento jurídico 21).
Se agrega, además, que:
“En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N° 276, Ley N° 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N° 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas” (fundamento jurídico 22).
Finalmente, cabe resaltar lo siguiente:
“Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo” (fundamento jurídico N° 24).
Se puede pensar, entonces, que el juez de amparo tendría que aplicar este precedente, además del Reglamento del CAS, y declarar improcedente la demanda de amparo del contratado por CAS, pues él debió acudir al proceso contencioso administrativo para salvar su derecho fundamental conculcado.
Sin embargo, el mismo precedente establece una válvula de escape a la exigencia de acudir al proceso contencioso administrativo y no al proceso de amparo. El fundamento jurídico 24 de este precedente establece que “solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo”.
El contratado mediante un CAS que desee acudir al proceso de amparo para que cese la afectación del contenido constitucional de sus derechos fundamentales deberá argumentar en su demanda que existe una urgencia en acudir al amparo. Deberá demostrar, de manera objetiva y fehaciente, que el proceso contencioso administrativo es una vía igual de satisfactoria que el amparo. Si no hace esto, es muy probable que un juez constitucional, conocedor de las disposiciones contenidas en el Código Procesal Constitucional y del Reglamento del CAS, declare improcedente in limine la demanda constitucional de amparo.
III. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CAS
En la primera parte del trabajo, nos hemos detenido a precisar ciertas cuestiones procesales que pueden presentarse en caso el contratado mediante un CAS desee acudir a un proceso de amparo, buscando que la afectación a sus derechos constitucionales cese. Sin embargo, ¿vulnera la normativa del CAS y su puesta en marcha algún o algunos derechos fundamentales del contratado?
Nuestra opinión sobre el ajustamiento del CAS a la Constitución es contundente: el CAS es inconstitucional. En otros trabajos hemos desarrollado in extenso los argumentos para defender esta posición(5). De manera resumida mostraremos al lector cuáles son.
1. Antecedentes del CAS
El CAS se emitió en un contexto de modernización del Estado e implementación de ciertas medidas que permitían reflejar que el país respetaba y cumplía exigencias mínimas relacionadas al respeto de los derechos laborales. Como se sabe, hasta antes de la instauración del CAS en nuestro país, el Estado tenía personal a su servicio bajo el régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276), el régimen laboral privado (Decreto Legislativo N° 728), o bajo contratos de servicios no personales (SNP en adelante).
Estos últimos eran contratos civiles de locación de servicios que celebraba el Estado con personas naturales para que estas les presten sus servicios personales de manera subordinada y a cambio del pago de una “retribución”. Sin embargo, la características de ser una relación laboral en este caso teñía de inconstitucional esta forma de contratación. Vemos, entonces, que el SNP lesionaba derechos fundamentales de los así contratados, lo que constituyó el detonante que produjo el inicio de varios procesos laborales y de amparo, en los cuales el contratado buscaba el reconocimiento de una verdadera relación laboral.
El principio de primacía de la realidad fue la principal herramienta para que los jueces constitucionales y laborales declaren la existencia de relación laboral en los SNP. En este escenario es que se dictaron sentencias constitucionales como las emitidas en el Exp. N° 598-2000-AA/TC, Exp. N° 3008-2004-AA/TC, Exp. N° 2491-2005-PA/TC, 3710-2005-PA/TC, Exp. N° 0833-2004-AA/TC. En la última de estas sentencias se sostuvo que “[e]n virtud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos–, este Colegiado estima que resulta evidente que las actividades del recurrente, al margen del texto de los contratos [de SNP], han tenido las características de subordinación y dependencia, propias de la relación laboral”.
Y, en sede de procesos judiciales, encontramos pronunciamientos en los que también se declaró la existencia de una relación laboral en los SNP. Son ejemplos las sentencias contenidas en las casaciones N° 963-2004-Lima, 2169-2003-Lima, Nº 2440-2003-Lima. En la última de estas se estableció: “(…) la inobservancia de la emplazada de las normas y límites de orden interno que si bien tienen carácter imperativo, dependen por su naturaleza de su absoluto control, no pueden soslayar la existencia del contrato de trabajo que en la realidad se configuró, (…) pues lo contrario importaría vaciar de contenido a la garantía contenida en el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución Política del Estado que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de salvaguardia de los derechos del trabajador (…)”.
Observamos, pues, que la judicatura asumió que los SNP lesionaban el contenido constitucional de los derechos fundamentales laborales al encubrir de manera evidente reales relaciones de trabajo.
Precisamente, es este panorama de constate infracción al ordenamiento laboral lo que impedía que nuestro país celebrara con Estados Unidos el Tratado de Libre de Comercio. Fue por eso que se emitió la Ley N° 29157, “Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”. Una de las medidas adoptadas en virtud a esta ley fue el mejoramiento del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa y modernización del Estado. El Decreto Legislativo N° 1057 se emitió, tal como puede colegirse de lo expuesto, para que nuestro país se acomode a los requerimientos de los Estados Unidos; caso contrario, el tan esperado Tratado de Libre Comercio difícilmente se celebraría.
Sin embargo, consideramos que el Decreto Legislativo se celebró de espaldas a la Constitución y a los derechos fundamentales reconocidos en ella. En el siguiente punto mostraremos las razones que avalan nuestra postura.
2. El CAS atenta contra la definición de relación laboral reconocida constitucionalmente
La normativa legal e infralegal que instaura el CAS en nuestro país pretende definir su naturaleza jurídica. Así, el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1057 señala que: “[e]l contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. La presente norma no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad”.
Del mismo modo, el artículo 1 del Reglamento establece que: [e]l contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma. Se rige por normas de derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo N° 1057 y el presente reglamento. No está sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 276 –Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público– ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial.
Puede advertirse de estas disposiciones sobre el CAS que la intención del legislador es diseñar un contrato administrativo, cuya regulación exclusiva corresponde a las normas de derecho público y, en específico, a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 1057 y el Reglamento. No existe, entonces, un contrato laboral regulado por el Decreto Legislativo N° 728 ni una relación de derecho laboral público, regulada por el Decreto Legislativo N° 276. Tal como explica Toyama Miyagusuku, estamos frente a personas contratadas “sin patria laboral” pues la normativa que diseña el CAS tiene una preocupación constante para alejarlos de la “laboralidad” (6).
Frente a esta deslaboralización de la relación que surge con un CAS, nosotros consideramos que la definición de relación laboral, en nuestro medio, tiene rango constitucional y, por ello, ninguna norma inferior a la Constitución puede desconocer dicha definición.
La definición de relación laboral no se encuentra presente de manera explícita en la Constitución. Empero, en el artículo 23 tercer párrafo de la Constitución se señala que: “[n]inguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”(7).
Entonces, puede afirmarse que el artículo 23 de la Norma Fundamental utiliza el término “relación laboral”, pero no lo define. Esto se debe, creemos, a que sería imposible, a la naturaleza breve y de contenido medular de las “formulaciones genéricas” de la Constitución(8), que todo lo que en ella esté contenido contenga su definición en dicha norma. Ahora bien, que no lo defina no significa necesariamente que escape de la órbita de protección constitucional. Por eso, dicha función, en la mayoría de casos, es abordada por el Parlamento. Empero, esto no hace que dichas instituciones y derechos salgan de la órbita del ordenamiento constitucional nacional. Siguen formando parte de la Constitución, pero son definidos por dispositivos normativos inferiores que complementan dicha norma superior, o, bien son definidas por la jurisdicción constitucional.
Nosotros creemos que la definición constitucional de “relación laboral” pasa por definir el artículo 23 de la Constitución, pues este dispositivo constitucional contiene dicha expresión. En consecuencia, definir dicho artículo conlleva a desarrollar su contenido, y, por tal razón, esa definición constituye una norma constitucional. Pues bien, bajo esta argumentación nos resulta necesario encontrar dicha definición en las normas infraconstitucionales o en la jurisprudencia constitucional.
A nivel legal, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que: “[e]n toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Sobre este dispositivo legal, se ha establecido que “el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador)”(9). Vemos, pues, que la relación laboral (o contrato de trabajo o relación de trabajo) cuenta con tres elementos que la generan: 1) una prestación personal de servicios de una persona natural a otra persona (natural o jurídica, de derecho privado o derecho público); 2) bajo subordinación; y, 3) a cambio del pago de una remuneración. Estos tres elementos fusionados dan origen al nacimiento de una relación laboral, y no pueden dar origen a algo distinto de ello.
A nivel jurisprudencial, el Tribunal en infinidad de sentencias ha establecido que una relación laboral cuenta con los siguientes elementos: “(...) los elementos típicos de un contrato de trabajo, como son la prestación personal, la subordinación y la dependencia”(10).
Frente a lo expuesto, surge la siguiente pregunta, ¿puede desconocer el legislador que una prestación personal de servicios remunerada y subordinada no es una relación laboral, como sí lo hace en el caso del CAS(11)? Nosotros creemos que no. Creemos que es inconstitucional, una norma infraconstitucional, que señale que allí, donde existen los tres elementos de una relación laboral, no existe esta(12). Es inconstitucional porque lesiona el artículo 23 de la Constitución, que señala que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer ni rebajar la dignidad del trabajador.
Y es que la relación laboral no puede contar con una definición cuya opción quede librada al legislador en su configuración. Una razón adicional, a la esgrimida anteriormente, para sostener esto radica en reconocer la importancia de estar o no frente a una relación laboral de cara a la titularidad de una serie de derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución: el derecho al trabajo en su contenido de protección frente al despido arbitrario (no se puede tener esta protección si no se trabaja para alguien), o el derecho a una remuneración equitativa y suficiente(13). Entonces, ¿cómo el fundamento previo al otorgamiento de ciertos derechos fundamentales puede ser una cuestión de rango legal? Consideramos que la fuente de estos derechos, es decir, la relación laboral, tiene necesariamente que tener la calidad de una norma de rango constitucional, inatacable y, a la vez, que no puede ser desconocida por el legislador.
Una objeción a nuestro planteamiento es que la relación laboral y su definición que brota del artículo 23 de la Constitución, no engloban la relación jurídica que surge entre el Estado y las personas naturales que presten servicios personales a favor de ellas. Sin embargo, esta postura cede si nos detenemos a leer lo establecido en el artículo 39 ab initio de la Constitución: “[t]odos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”(14). Observamos que nuestra propia Constitución habla de trabajadores públicos, lo que significa que si existe un trabajador (público) existe una relación laboral. Nuestra postura propugna el reconocimiento de esta relación entre el Estado y las personas que prestan servicios personales subordinados y remunerados para ella(15)(16). No interesa si esta relación surge de un acto administrativo (como el nombramiento) o de la celebración de un contrato. Lo único que interesa es la naturaleza que tiene el vínculo surgido entre Estado y trabajador estatal. Para nosotros es una relación laboral, regulada por normas de derecho público, pero relación laboral al fin y al cabo(17).
Por lo expuesto, afirmamos que la normativa que diseña el CAS y que lo califica como una relación jurídica no laboral, a pesar de tener todos los elementos para serlo, es inconstitucional por contravenir el artículo 23 de la Constitución.
3. El CAS lesiona el derecho a la igualdad
Una norma legal vulnera el contenido del derecho de igualdad cuando discrimina a un grupo de personas respecto a otras. Discriminar, sin embargo, no es igual a diferenciar. La diferenciación es calificada como discriminación cuando no encuentra causa justificante para efectuarse. En cambio, si existe una causa para efectuar la diferenciación, el derecho a la igualdad se mantiene intacto, y, por ende, el acto diferenciador no llega a convertirse en una discriminación(18).
Luis Huerta(19) nos dice con relación a la vulneración del derecho a la igualdad que:
- El derecho a la igualdad implica el trato igual entre los iguales.
- La discriminación implica un trato desigual entre los iguales.
- La diferenciación implica un trato desigual entre los desiguales.
Y, ¿cómo se determina la causa justificante que valida la diferenciación? A nuestro parecer, esto se determina a través del análisis de la proporcionalidad del trato diferenciador. Esto exige, entonces, someter a la norma legal al test de proporcionalidad, es decir, analizar si la medida diferenciadora es idónea (que la medida restrictiva busque un fin constitucionalmente lícito), necesaria (que no existan otras medidas menos restrictivas y que permitan conseguir el mismo fin) y ponderada (que hay proporcionalidad entre la restricción y el fin que se consigue). Si la medida aprueba estos tres sub tests, será constitucionalmente válida; si no los aprueba, será una medida discriminatoria, y, en consecuencia, inconstitucional.
La normativa del CAS efectúa un tratamiento diferenciador de los contratados a través de este régimen y los trabajadores del régimen laboral privado público. Es un tratamiento diferenciador porque no reconoce la naturaleza laboral del vínculo jurídico, y, segundo, porque otorga menos beneficios y derechos laborales que los que titularizan los primeros(20). Ahora bien, ¿es proporcional esta diferenciación?
Nosotros creemos que esta no es una medida idónea, al no perseguir ningún fin constitucionalmente válido (en todo caso, si hay un fin, este es económico –no afectar el presupuesto estatal– y este, en ningún caso, es un fin válido); es innecesaria, al existir otras medidas que permitían conseguir el mismo fin y que resultaban menos restrictivas (como la inserción paulatina del personal del Estado al régimen laboral público); y, por último, no es una medida ponderada, ya que no existe proporcionalidad entre la restricción y las ventajas que se pretenden alcanzar (la restricción al derecho a la igualdad es mayor que las ventajas alcanzadas). En suma, estamos ante una medida desproporcional que, por tal razón, resulta inconstitucional(21).
4. El CAS lesiona el derecho a la estabilidad laboral
El derecho a la estabilidad laboral es un derecho de orden fundamental, cuya configuración, en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido librada por el constituyente al legislador. En el caso de la relación laboral en la que el empleador es una persona jurídica o una natural o el Estado –en este último caso la prestación no deberá estar vinculada con la función pública–, el artículo 27 de la Constitución señala que “[l]a ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. El legislador laboral ha establecido, en el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL en adelante) segundo párrafo, que dicha protección frente al despido arbitrario es la indemnización (estabilidad laboral relativa impropia); y, para el caso del despido nulo, la protección consistirá en la reposición laboral (artículo 34 in fine de la LPCL). La reposición laboral, sin embargo, también es dispensada por la jurisdicción constitucional frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales(22). Ahora bien, cabe señalar que el derecho a la estabilidad se obtiene superado el periodo de prueba contemplado en el artículo 10 de la LPCL.
Para el caso de aquellos que hayan entroncado un vínculo laboral con el Estado y su labor se encuadre dentro de la función pública, el artículo 40 de la Constitución, al igual que el artículo 27 antes mencionado, delega la concretización del contenido del derecho a la estabilidad en el trabajo al legislador, al establecer que “[l]a ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos”. La concreción de este dispositivo constitucional la ubicamos en el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y en la norma reglamentaria de esta, el Decreto Supremo N° 005-90- PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa. A diferencia del régimen laboral privado, en el caso del régimen laboral público el propio legislador ha establecido que uno de los derechos de los servidores públicos de carrera es el gozar de estabilidad, ya que ningún servidor puede ser cesado sino por causa prevista en la ley y de acuerdo con el procedimiento [legalmente] establecido (artículo 24, literal b del Decreto Legislativo N° 276).
En un mismo sentido, el Reglamento señalaba que los servidores de carrera gozan de estabilidad laboral dentro de la Administración Pública, por lo cual, solo pueden ser destituidos por causa prevista en la ley y previo procedimiento administrativo disciplinario (artículo 100 del Reglamento). De esta manera, si nos encontramos ante una sanción, como la destitución, por ejemplo, que el trabajador considere injustificada o que se ha impuesto sin seguir el procedimiento legalmente establecido, puede este interponer el recurso de reconsideración o apelación, agotando la vía administrativa; y, de persistir la vulneración de su derecho a la estabilidad laboral, puede acudir al proceso contencioso-administrativo para impugnar el acto administrativo que perpetró la injusta destitución.
Ahora bien, en el régimen laboral público, al igual que en el régimen laboral privado, existe también un “periodo de prueba” que ha sido establecido en la Ley N° 24041. Recién superado este periodo es que el trabajador comprendido en el régimen laboral público obtiene el derecho a la estabilidad laboral.
De un análisis de la regulación infraconstitucional del derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores, pertenezcan estos al régimen laboral privado o público, podemos concluir que siempre que se entabla una relación laboral se adquiere protección contra la decisión injustificada del empleador de dar por terminada la relación laboral sin que exista una causa justificante que avale dicha decisión o sin que lleve a cabo el procedimiento legalmente establecido. Nuestro Tribunal Constitucional así lo ha establecido al delimitar el contenido constitucional del derecho al trabajo y al analizar la validez de la concreción normativa a nivel legal del artículo 27 de la Constitución: “(…) uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa”(23). Entonces, aseveramos que el permanecer en el puesto de trabajo, sea el empleador un privado o el Estado, conforma parte del contenido constitucional prestacional del derecho al trabajo o también denominado derecho a la estabilidad laboral.
Este contenido confiere a su titular (el trabajador) la posibilidad de demandar el pago de una indemnización o la reposición, en el caso del régimen laboral privado; y, en el caso del régimen laboral público, a reclamar la nulidad del acto administrativo por el cual se destituye injustificadamente al trabajador y, con ello, la restitución en el puesto de trabajo.
Ahora bien, en la normativa del CAS ¿ha dispuesto alguna protección el legislador en caso la entidad pública resuelva injustificadamente el contrato? La respuesta a esta incógnita la localizamos en el artículo 13, inciso 3 del Reglamento del CAS, que establece que “[c]uando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe equivalente máximo a los dos (2) meses”.
El CAS es, según su propia nomenclatura, un contrato administrativo. En materia de contrataciones del Estado, el incumplimiento de la entidad estatal del contrato genera la obligación de esta última de pagar una penalidad a favor del contratista. Por eso, no nos extraña que el artículo 13.3 del reglamento utilice el término “penalidad”. Sin embargo, la normativa infraconstitucional no puede llamar a algo intentando cambiar la esencia de ese algo. Y esto es lo que ocurre en el caso materia de análisis. Como no hay supuestamente relación laboral, sino un contrato administrativo, no hay un derecho a la reposición o a la indemnización, sino al pago de una penalidad. Empero, este proceder del legislador nacional es contrario a la Norma Fundamental y, a continuación, procederemos a explicar por qué esta aseveración.
La estabilidad laboral, tal como lo hemos señalando anteriormente, es un derecho fundamental cuya titularidad empieza a ostentar una persona natural cuando se involucra en una relación laboral como trabajador. Este derecho fundamental está reconocido en nuestra Norma Fundamental en el artículo 27 para el caso del régimen laboral privado y el artículo 40 para el caso del régimen laboral público. Los contornos de este derecho y su contenido, sin embargo, no los desarrolla el constituyente, sino que tal labor se ha delegado al legislador. No obstante, tal labor no es ilimitada, sino que encuentra como parámetro de su validez a los derechos y principios fundamentales que la Constitución reconoce.
Así, no deben nunca perderse de vista, al momento de elaborar normas infraconstitucionales, dispositivos constitucionales como los artículos 22 y 23 de nuestra Constitución, que realzan como valor fundamental de nuestra sociedad el trabajo (asalariado o independiente) de toda persona natural. Y, como sustrato primero, tenemos lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución, que reconoce que la defensa de la persona humana y el respeto son el fin supremo de la sociedad y el Estado; y lo establecido en el artículo 43, dispositivo en el que se reconoce que nuestro país es un Estado social. Puede verse, entonces, que desde una interpretación conjunta de los distintos dispositivos constitucionales mencionados, el derecho a la estabilidad no puede ser desconocido en su existencia por el legislador nacional.
Lo único que puede hacer el legislador, y siempre de manera proporcionada y razonable, es determinar en qué consistirá la protección que se le dispense al trabajador (la readmisión al puesto de trabajo o el pago de una indemnización). Pues bien, creemos que el legislador nacional no ha diseñado una verdadera estabilidad laboral para aquellos contratados a través del CAS. Y esto sucede porque antes que diseñar un contenido válido de este derecho, efectúa un supuesto de discriminación, acto repudiado por el ordenamiento jurídico al constituir una afectación al derecho constitucional a la igualdad.
Luego de haber expuesto cuál ha sido el desarrollo propuesto, por el legislador peruano, del contenido del derecho a la estabilidad laboral, tanto en el caso del régimen laboral privado como público, podemos afirmar que ninguno de estos sistemas de estabilidad se equipara a la diminuta protección que brinda la normativa del CAS al contratado por este régimen. Tal diferenciación no guarda la proporcionalidad necesaria para avalar su validez. Por lo tanto, tanto el Decreto Legislativo N° 1057 como su norma reglamentaria son inconstitucionales al discriminar a los contratados mediante el CAS, ya que les niega un derecho fundamental de titularidad de todo trabajador como lo es el derecho a la estabilidad laboral o protección contra la decisión injustificada de todo trabajador de dar por terminada la relación de trabajo.
IV. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD ¿ES DE APLICABILIDAD EN EL CAS?
Algunos autores nacionales que se han detenido a analizar el CAS señalan que el principio de primacía de la realidad permitiría declarar la existencia de una verdadera relación laboral(24). Nosotros no compartimos esa línea de opinión. Explicamos por qué.
El principio de primacía de la realidad es uno de los principios de mayor importancia en el Derecho del Trabajo. El maestro Plá Rodríguez lo define de la siguiente manera: “el principio de primacía de la realidad significa que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”(25).
Neves Mujica, respecto a este principio, nos explica que el ordenamiento laboral está compuesto básicamente por normas imperativas que otorgan beneficios a los trabajadores. Por esa razón, existe un constante riesgo de que el empleador intente evadir su cumplimiento, con o sin la concurrencia de la voluntad formal del trabajador, que, en estos casos, es irrelavente. Algunas veces, el incumplimiento de las normas es directo y otras indirecto. Es directo cuando, por ejemplo, se omite pagar un beneficio laboral. Es indirecto, en cambio, cuando hay un ocultamiento de la vulneración. Se califica a una situación o relación jurídica de un modo que no guarda conformidad con su naturaleza, provocando el sometimiento a un régimen jurídico que no es el pertinente. Es precisamente este último supuesto el que aborda el principio de primacía de la realidad(26).
García Granara nos dice: “conforme a este principio, la forma cede ante los hechos, los cuales determinan la naturaleza jurídica de la situación producida, como ocurre cuando se reconoce la existencia de relación laboral al concurrir los elementos tipificantes del contrato de trabajo, al margen de que la formalidad pueda presentar un contrato civil, normalmente de locación de servicios”(27).
Bajo la exposición de estas posiciones, consideramos que, con relación al CAS, el principio de primacía de la realidad no resulta de aplicación. La razón es la siguiente: el principio señalado opera cuando se celebra un contrato dándole un nombre determinado –buscando con ello la aplicación de las normas que regulan este contrato– disfrazando otra verdadera relación contractual. Si nos fijamos bien, nos damos cuenta que, en este caso, el contrato que se celebra tiene como fin escapar a la regulación del contrato encubierto, y, para ello, se recurre a la normativa del contrato celebrado.
En el caso del CAS ocurre algo muy distinto. Es el propio Decreto Legislativo N° 1057 el que nos dice que no hay relación contractual laboral en caso de que se celebre un CAS. Entonces, ¿de qué manera operaría el principio de primacía de la realidad, si en este caso estamos frente a una norma y no frente a un documento o un contrato, que nos dice que no hay relación laboral? La única manera de desvestir una verdadera relación laboral es inaplicando la norma legal que regula el CAS(28). Y la única manera por la cual se puede inaplicar es por adolecer de invalidez al contravenir una norma jerárquicamente superior. Tal norma es, lógicamente, la Constitución, la cual puede ser contravenida por normas inferiores a esta, a través de la vulneración de los derechos y principios fundamentales que reconoce o por contravenir las normas fundamentales que regulan la estructura del Estado. La inconstitucionalidad de la regulación del CAS la hemos expuesto al inicio de este trabajo.
V. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
La sentencia en comentario resuelve un proceso de amparo, iniciado por Florinda Guerrero Mendoza en contra de la Municipalidad Provincial de Rioja. A través de este proceso constitucional busca obtener su reposición en su puesto de obrera de limpieza pública en la municipalidad, puesto que a través de la Carta N° 068-2009-UP/MPR se le señala que el vínculo jurídico que entre la entidad y ella existía se daba por culminado.
Lo controvertido de esta demanda es que el vínculo jurídico surgido entre la entidad estatal y la demandante tuvo como fuente normativa de origen el Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento, normas que regulan el CAS en nuestro país. Parece que la extinción el 30 de abril del 2009 de este contrato, por haber culminado su plazo de duración, originó que la demandante considere que sus derechos fundamentales se habían vulnerado. Sin embargo, para la entidad estatal no existe tal vulneración, ya que la normativa que regula el CAS define a esta modalidad como un contrato administrativo, el cual está regulado de una manera distinta al contrato de trabajo. Es decir, el CAS está al margen del Decreto Legislativo N° 276 y del régimen laboral privado, pues constituye una modalidad contractual sui géneris.
La demanda de amparo es declarada fundada en primera y segunda instancia, con lo cual el proceso constitucional concluye. El juez de amparo, en segunda instancia, reafirma el criterio del de primera instancia y considera que, en este caso, existe una afectación a los derechos constitucionales del demandante por las siguientes razones:
a) La naturaleza laboral de la relación jurídica del vínculo que surge cuando se celebra un CAS.
Para el órgano judicial, la regulación normativa del CAS establece que las labores que realiza un contratado mediante esta modalidad son personales, dependiente y subordinadas. Además, son causa del goce de ciertos y específicos derechos y beneficios sociales que resultan privativos del contrato de trabajo. Esto evidencia una contradicción del legislador por conceder y reconocer derechos que tienen como fuente al contrato de trabajo, y, su vez, negar la existencia de relación laboral. Tal contradicción contravendría la naturaleza tuitiva de la Constitución, y los dispositivos constitucionales contenidos en sus artículos 22 y 23.
b) El principio de primacía de la realidad.
El órgano judicial define el principio de realidad, y señala que la relación laboral se constituye con independencia de la denominación que se le otorgue a dicha relación.
c) La libertad de contratar, reconocida en el artículo 62 de la Constitución, debe interpretarse conforme al artículo 2 inciso 14 de la misma norma fundamental que establece el derecho a contratar con fines lícitos siempre que no se contravengan leyes de orden público. Reincide el órgano judicial en señalar que si el contrato independiente de su regulación y denominación se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales no cabe la menor duda de que el objeto de licitud, predicado por la norma fundamental, se ve vulnerado.
d) Finalmente, se ha probado que el demandante ha prestado servicios de manera subordinada, remunerada, y a cambio del pago de una remuneración a favor de la entidad estatal demandada. Por esa razón, se coincide con lo resuelto en primera instancia, y, se declara nula la Carta N° 068-2009-UP/MPR ordenándose que la entidad demandada reponga al demandante en el mismo cargo de la obrera de limpieza pública (u otro cargo de similar categoría) de la entidad estatal demandada.
Nosotros consideramos correcto el fallo emitido por esta Corte Superior. Sin embargo, queremos mencionar ciertas precisiones respecto a la argumentación desplegada:
1. El órgano judicial acierta al tomar como punto de partida de su argumentación los artículos 22 y 23 de la Constitución. Desde nuestra óptica, estos dos dispositivos constitucionales son los que impiden al legislador nacional establecer que no existe relación laboral a pesar de que estemos frente a una prestación personal de servicios, subordinada y remunerada.
2. El principio de primacía de la realidad no es de aplicación en el presente caso por los argumentos que antes hemos esgrimido.
3. La labor del juez constitucional, en este caso, debió centrarse en determinar la constitucionalidad de la normativa del CAS, a efectos de aplicar el control difuso e inaplicar esta normativa. De esta manera, debió determinar los derechos fundamentales vulnerados, el contenido constitucional de estos derechos, y si la normativa del CAS vulnera estos derechos o no. Una vez que se arribara a la conclusión de que existía una vulneración al contenido constitucional de los derechos laborales del demandante, y que por tal razón la normativa del CAS es inconstitucional, recién podría el juez constitucional aplicar el control difuso e inaplicar esta normativa.
4. Finalmente, es pertinente resaltar que en esta sentencia –y muy probablemente también en la sentencia de segunda instancia– no se ha analizado lo concerniente a la vía previa y a la vía igualmente satisfactoria. Probablemente, en las próximas sentencias que resuelvan procesos de amparo, analizando este tópico, se elaboren pronunciamiento sobre estas dos figuras.
VI. APRECIACIÓN FINAL
Desde hace un tiempo venimos sosteniendo que la normativa del CAS colisiona frontalmente con la Constitución y con derechos fundamentales en ella reconocidos. Para ser más exactos, consideramos que se desconoce la Constitución Laboral y los derechos fundamentales laborales y derechos laborales fundamentales de todos aquellos que celebran un CAS.
Nuestra propuesta parte de una premisa: la cláusula de Estado social, reconocida en el artículo 43 de la Constitución. Este dispositivo, a la vez, debe interpretarse con el artículo 1 de la misma norma fundamental, que señala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Finalmente, para cerrar el bloque de constitucionalidad, se debe tener en cuenta los artículos 22 y 23, que señalan que el trabajo es un deber y un derecho, que es base del bienestar social y un medio de realización de la persona, y que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer ni rebajar la dignidad del trabajador.
La configuración de Estado social le impone al Poder Público, y a los particulares en menor medida, el deber de atender las desigualdades sociales y buscar mecanismos para que se eliminen. El Derecho del Trabajo es, pues, una herramienta diseñada con el fin de desterrar las desigualdades que se producen en el plano productivo de un ámbito determinado. Intentar, ahora, desconocer su ámbito significaría desconocer que allí, donde hay una desigualdad, no deben establecerse mecanismos de protección y de tutela de la parte más débil en esta desigualdad.
Y es que si intentamos extraer de la órbita del Derecho del Trabajo a la relación jurídica que surge con un CAS, y la insertamos en las reglas del Derecho Administrativo, ¿eso no significaría desconocer que estamos en un Estado social, que estamos en un Estado en donde el trabajo es base del bienestar social, y que estamos en un Estado donde constitucionalmente se ha establecido que ninguna relación laboral puede limitar los derechos del trabajador?
La sentencia que hemos comentado en este análisis jurisprudencial es una de los primeros pronunciamientos jurisprudenciales que analizan la institución del CAS. Avisoramos, sin embargo, que no será la única sentencia que exista al respecto; por el contrario, muy probablemente, dentro de poco empezarán a proliferar las sentencias que resuelvan los conflictos jurídicos que esta figura va a de-satar. Y eso no será sino muestra del enorme descontento social que produce una modalidad contractual, que, a todas luces, evidencia un trato discriminatorio lesivo de la Constitución y de los derechos fundamentales.
NOTAS:
(1) La otra sentencia ha sido emitida en la Acción de Amparo N° 2008-1703 (i.11.G) emitida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Cajamarca. Ha sido publicada en el diario oficial El Peruano, en el boletín de procesos constitucionales del 30 de octubre de 2009.
(2) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. 2ª edición, Palestra Editores, Lima 2006, p. 328.
(3) Exp. N° 0895-2001-AA/TC, de 16 de marzo de 2003, f.j. 1.
(4) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ob.cit., pp. 328-329.
(5) “¿Inconstitucionalidad del régimen de contratación administrativa de servicios? Rescatando la existencia de una verdadera relación laboral”. Este trabajo se encuentra publicado en dos partes sucesivas: primera parte, Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, N° 21, octubre 2009, pp. 65-68; y segunda parte, en Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, N° 22, noviembre 2009, pp. 65-69. Por otro lado, una argumentación adicional para acusar al CAS de inconstitucional la encontramos en “Vulneración del contenido al derecho a la estabilidad laboral en el régimen de contratación administrativa de servicios”. En: Revista Jurídica del Perú. Editorial Normas Legales, N° 105, noviembre de 2009, pp. 179-191.
(6) TOYAMA MIYAGUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
p. 55.
(7) El resaltado es nuestro.
(8) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional”. Tomado de SÁENZ DÁVALOS, Luis (coordinador). El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Palestra del Tribunal Constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, octubre de 2007, p. 13.
(9) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob cit., p. 48.
(10) EXP. N° 2040-2004-AA/TC, publicada el 13/03/2005, f.j. 8.
(11) La regulación normativa del CAS establece que “[e]l contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma” (artículo 1 del Reglamento).
(12) Neves Mujica ha señalado que la presencia conjunta de los elementos esenciales de la relación laboral determina la existencia de un vínculo laboral y, por tanto, la aplicación del ordenamiento laboral. Sin embargo, pueden producirse situaciones opuestas. Una de ellas es que a pesar de confluir dichos elementos, la ley descalifique a la relación como laboral y le confiera otro carácter. Y la otra es que, aun cuando no estemos ante una relación laboral, la ley le otorgue al deudor de trabajo ciertos beneficios propios de los trabajadores. Solo nos interesa, para el caso que analizamos, el primer supuesto, esto es, el caso de que el legislador, a pesar de que nos encontremos frente a una prestación subordinada de servicios remunerada, califique a esta relación con otro carácter distinto al laboral. El caso que Neves nos muestra de este supuesto es el convenio de formación laboral juvenil. Ver en NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. 2ª edición. Fondo editorial PUCP, Lima, 2004, p. 42. Sin embargo, nosotros creemos que esta potestad del legislador de señalar que no hay vínculo laboral ante una prestación personal de servicios remunerada no es ilimitada, sino que requiere de que exista alguna causa justificante que permita dicha exclusión. En el caso de las ahora llamadas modalidades formativas, la justificación para no considerarlas como relaciones laborales es su doble componente: formación y trabajo. Sobre este doble componente ver ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo. Desafios y deficiencias. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 241-246. Por otro lado, cabe señalar que un sector de la doctrina laboral nacional ha señalado que los convenios de formación laboral juvenil y de prácticas eran contratos laborales aunque de naturaleza especial. Ver en BOZA PRÓ, Guillermo. “Convenios de formación laboral juvenil y de prácticas: ¿capacitación para el empleo o precarización del mismo?”. En: Asesoría Laboral. Lima, junio de 1992, pp. 13-14. Finalmente, en otras latitudes, como España por ejemplo, la formación y capacitación se encausan a través de contratos laborales temporales y, por ende, no existe una exclusión del carácter laboral de esta prestación personal de servicios remunerada. Ver: CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. 1ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2008, pp. 156-162.
(13) El artículo 24 ab initio de la Constitución establece que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”.
(14) El resaltado es nuestro.
(15) El doctor Neves Mujica, en torno a esta argumentación, expresa: “Durante las última décadas, en todos los Estados democráticos se ha abandonado la tesis unilateralista, de flagrante naturaleza autoritaria, y se le ha sustituido por la tesis contractualista. De acuerdo con esta tesis, entre el Estado y quien le presta un servicio personal, subordinado y remunerado, se genera una relación laboral igual a la que existe en el sector privado; porque la naturaleza del empleador no es justificación para excluir este vínculo de su configuración como tal, aunque sí para determinar una regulación especial en ciertos casos”. En: BALBÍN TORRES, Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en la Administración Pública. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 11.
(16) En el mismo sentido, Balbín Torres afirma que “el modelo social y democrático del Estado determina la superación absoluta del uniateralismo, como técnica de gobierno de las relaciones laborales en la organización administrativa, con lo que los procesos de conformación y aplicación normativa se regirán basados en toda la gama de valores y principios previstos por el Derecho Laboral para la regulación de las relaciones jurídica de intercambio de trabajo por salario”. En: Ibídem, p. 14.
(17) Al respecto, el maestro De la Cueva nos dice que unos de los principios del derecho del trabajo, derivado de su fuerza expansiva, consiste en su extensión a todas las relaciones jurídicas laborales, independientemente de la situación de la persona que recibe la energía de trabajo y de la finalidad a la que se destina. Cfr. DE LA CUEVA, Mario. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Tomo I, 22ª edición, Editorial Porrúa, México, 2009, p. 614.
(18) Nuestro Tribunal Constitucional, sobre esto, ha señalado que “(…) no todo tratamiento desigual resulta inconstitucional, sino únicamente aquel que carezca de justificación o sustento razonable” (Exp. N° 0007-2003-AI/TC, del 2 de julio de 2004, f. j. 10). Del mismo modo, ha precisado que “[l]a igualdad constitucionalmente “no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal uniforme hacia los ciudadanos; el derecho a la igualdad supone tratar ‘igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, lo cual parte de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentran postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades”( Exp. N° 0016-2002-AA/TC, del 30 de abril de 2003, f. j. 11).
(19) HUERTA GUERRERO, Luis. “El derecho a la igualdad: su desarrollo en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú”. En: MOSQUERA MONELOS, Susana (coordinadora). El derecho fundamental a la igualdad. II Jornada de Derechos Humanos, Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, Palestra Editores, 2006, p. 59.
(20) La regulación del CAS otorga ciertos derechos “laborales” al contratado a través de este régimen: jornada máxima, descanso semanal y 15 días de vacaciones, afiliación al régimen contributivo de EsSalud, y afiliación opcional (para quienes ya venían prestando servicios al Estado –se refiere a los contratados bajo SNP– y sus contratos son sustituidos por la modalidad del CAS) u obligatoria (para los que recién van a celebrar CAS).
(21) Un desarrollo más extenso de la vulneración al derecho a la igualdad lo desarrollamos en HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “Inconstitucionalidad del contrato administrativo de servicios...” Ob. cit., pp. 65-69. Al repecto son de la misma idea NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios”. En: Laborem, SPDTSS, Nº 9/2009, Lima, 2010, pp. 90-91; y PUNTRIANO ROSAS, César. “El régimen de constratación administrativa de servicios: de la rigidez del unilateralismo a la deslaboralización”. En: Laborem, SPDTSS, Nº 9/2009, Lima. 2010, p. 104.
(22) Consideramos que en un proceso ordinario laboral sería posible demandar la reposición frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales, independientemente que la causa inconstitucional encuadre o no dentro de la lista taxativa establecida en el artículo 29 de la LPCL. Tal propuesta la exponemos en HUAMÁN ESTRADA, Elmer, “La reposición del trabajador en un proceso laboral frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales”. En: Ita Ius Esto. Revista virtual de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, N° 2, 2008, pp. 303-319. Ver en:
Autor:
Elmer N. HUAMÁN ESTRADA
