ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RICARDO NUGENT
PERU - 2006
Este libro contiene 344 páginas en formato Pdf.
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La Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema precisó las características sustanciales que distinguen a la intermediación laboral de la tercerización de servicios (outsourcing), atendiendo que ambas son las modalidades más relevantes para viabilizar la descentralización productiva de una empresa.
Mediante la Cas. N° 275-2012 La Libertad, el colegiado detalla que en la intermediación solo hay destaque o provisión de mano de obra hacia la empresa usuaria, que tiene facultades de fiscalización y dirección del personal destacado.
"Así, un elemento fundamental de la subordinación laboral deja de estar en manos de la empresa con la cual el trabajador intermediado mantiene vínculo laboral para trasladarse hacia la empresa usuaria, la que pasa a dirigir las actividades de dicho personal", explicó el laboralista Víctor Ferro al comentar este fallo.
Servicio integral
Respecto al outsourcing, se detalla que en la tercerización se presta un servicio integral, el cual puede incluir personal, y solo puede haber coordinación, por lo que la empresa usuaria no puede tener poder de dirección sobre el personal del tercero.
La sala además precisa que en la intermediación el tipo de actividad que puede ser contratado es para servicios temporales, complementarios y especializados. Así, los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente.
Advierte también que en la intermediación no interesa el resultado de los servicios, sino solo que el intermediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria, mientras que en la tercerización se exige al contratista que asuma responsabilidad sobre el resultado del servicio prestado.
Ferro opina que un tema que origina un nivel de debate en nuestro medio se produce al operar la empresa contratista con equipos dados por la empresa principal mediante un contrato de arrendamiento o comodato.
"En este caso se señala que la contratista no cumple la labor con base a sus propios recursos materiales y, por ende, implica una desnaturalización de la tercerización", detalló Ferro, quien precisó que la apreciación no es exacta.
Recursos del contratista
El requisito relativo a que la contratista cuente con sus propios recursos materiales, técnicos o financieros, constituye una exigencia fundamental que está referida a prevenir que se trate de una empresa carente de verdadera entidad, explicó Ferro.
Sin embargo, sostuvo que distinto es el caso que el contratista brinde los servicios con equipos propios, lo cual es solo un elemento coadyuvante en la identificación de la tercerización, vale decir, que puede o no verificarse en los hechos.
"Así, un contratista económicamente relevante en el medio y que cuenta con recursos materiales de significación, podría brindar sus servicios utilizando los equipos de la empresa principal, en razón de que así lo exigen las características propias de la operación", detalló.
Mediante la Cas. N° 275-2012 La Libertad, el colegiado detalla que en la intermediación solo hay destaque o provisión de mano de obra hacia la empresa usuaria, que tiene facultades de fiscalización y dirección del personal destacado.
"Así, un elemento fundamental de la subordinación laboral deja de estar en manos de la empresa con la cual el trabajador intermediado mantiene vínculo laboral para trasladarse hacia la empresa usuaria, la que pasa a dirigir las actividades de dicho personal", explicó el laboralista Víctor Ferro al comentar este fallo.
Servicio integral
Respecto al outsourcing, se detalla que en la tercerización se presta un servicio integral, el cual puede incluir personal, y solo puede haber coordinación, por lo que la empresa usuaria no puede tener poder de dirección sobre el personal del tercero.
La sala además precisa que en la intermediación el tipo de actividad que puede ser contratado es para servicios temporales, complementarios y especializados. Así, los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente.
Advierte también que en la intermediación no interesa el resultado de los servicios, sino solo que el intermediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria, mientras que en la tercerización se exige al contratista que asuma responsabilidad sobre el resultado del servicio prestado.
Ferro opina que un tema que origina un nivel de debate en nuestro medio se produce al operar la empresa contratista con equipos dados por la empresa principal mediante un contrato de arrendamiento o comodato.
"En este caso se señala que la contratista no cumple la labor con base a sus propios recursos materiales y, por ende, implica una desnaturalización de la tercerización", detalló Ferro, quien precisó que la apreciación no es exacta.
Recursos del contratista
El requisito relativo a que la contratista cuente con sus propios recursos materiales, técnicos o financieros, constituye una exigencia fundamental que está referida a prevenir que se trate de una empresa carente de verdadera entidad, explicó Ferro.
Sin embargo, sostuvo que distinto es el caso que el contratista brinde los servicios con equipos propios, lo cual es solo un elemento coadyuvante en la identificación de la tercerización, vale decir, que puede o no verificarse en los hechos.
"Así, un contratista económicamente relevante en el medio y que cuenta con recursos materiales de significación, podría brindar sus servicios utilizando los equipos de la empresa principal, en razón de que así lo exigen las características propias de la operación", detalló.
Acciones incidirán en sectores con mayor vulneración de la norma
Igualmente por concentrar accidentes y a los independientes
Para mejorar el cumplimiento de las obligaciones laborales, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) aprobó su nuevo plan de inspecciones de trabajo 2012, que focaliza e intensifica dicha tarea en los sectores donde se concentra el mayor número de trabajadores no declarados e infracciones.
Según el documento, para optimizar la labor inspectiva y los recursos humanos del sector, en una primera etapa estas inspecciones se direccionarán a tres áreas. Primero, a las materias y actividades económicas identificadas con mayor vulneración de la normativa sociolaboral; luego, a los sectores económicos con gran concentración de prestadores de servicios independientes o de cuarta categoría. El tercero, a las actividades económicas con mayor registro de accidentes de trabajo.
Precisamente, para la determinación de estas áreas, la autoridad laboral da cuenta que utilizaron como fuentes de información principalmente el sistema informático de inspección del trabajo (SIIT); el sistema de accidentes de trabajo (SAT); la información contenida en el PDT 601 – Planillas Electrónicas; y la información suministrada por la Oficina de Estadística y direcciones o gerencias regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, entre otros.
Agrega que una vez identificados las materias y sectores económicos, se procedió a programar los operativos de fiscalización considerando las fechas de pago de beneficios de ley, sectores vulnerables en sus derechos fundamentales, compromisos asumidos internacionalmente como el Tratado de Libre Comercio (TLC) con EE UU y demás planes nacionales, así como acciones que permitirán cumplir los objetivos de las políticas nacionales del Perú, refiere la RM N.º 058-2012-MTPE, suscrito por la directora general de Inspección del Trabajo, Luz Yrene Orellana Bautista.
Cartas de aviso
Como parte de las acciones preventivas, el Plan Nacional de Fiscalización 2012 prevé la remisión de cartas de aviso. Para ello, la Dirección General de Inspección del Trabajo identificará empresas con mayor número de despidos arbitrarios e infracciones, entre otros criterios, a fin de enviar dichas comunicaciones para una posible fiscalización. Además, dicho envío será coordinado con las direcciones o gerencias regionales de Trabajo y Promoción del Empleo.
Igualmente por concentrar accidentes y a los independientes
Para mejorar el cumplimiento de las obligaciones laborales, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) aprobó su nuevo plan de inspecciones de trabajo 2012, que focaliza e intensifica dicha tarea en los sectores donde se concentra el mayor número de trabajadores no declarados e infracciones.
Según el documento, para optimizar la labor inspectiva y los recursos humanos del sector, en una primera etapa estas inspecciones se direccionarán a tres áreas. Primero, a las materias y actividades económicas identificadas con mayor vulneración de la normativa sociolaboral; luego, a los sectores económicos con gran concentración de prestadores de servicios independientes o de cuarta categoría. El tercero, a las actividades económicas con mayor registro de accidentes de trabajo.
Precisamente, para la determinación de estas áreas, la autoridad laboral da cuenta que utilizaron como fuentes de información principalmente el sistema informático de inspección del trabajo (SIIT); el sistema de accidentes de trabajo (SAT); la información contenida en el PDT 601 – Planillas Electrónicas; y la información suministrada por la Oficina de Estadística y direcciones o gerencias regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, entre otros.
Agrega que una vez identificados las materias y sectores económicos, se procedió a programar los operativos de fiscalización considerando las fechas de pago de beneficios de ley, sectores vulnerables en sus derechos fundamentales, compromisos asumidos internacionalmente como el Tratado de Libre Comercio (TLC) con EE UU y demás planes nacionales, así como acciones que permitirán cumplir los objetivos de las políticas nacionales del Perú, refiere la RM N.º 058-2012-MTPE, suscrito por la directora general de Inspección del Trabajo, Luz Yrene Orellana Bautista.
Cartas de aviso
Como parte de las acciones preventivas, el Plan Nacional de Fiscalización 2012 prevé la remisión de cartas de aviso. Para ello, la Dirección General de Inspección del Trabajo identificará empresas con mayor número de despidos arbitrarios e infracciones, entre otros criterios, a fin de enviar dichas comunicaciones para una posible fiscalización. Además, dicho envío será coordinado con las direcciones o gerencias regionales de Trabajo y Promoción del Empleo.
Es válida decisión, pese a que empleado estaba incapacitado, manifiesta
Además, colegiado deja claramente establecida calidad extintiva de estos
El Tribunal Constitucional (TC) dejó claramente establecido que la no renovación de un contrato de trabajo es válida, a pesar de que la relación laboral se encontraba suspendida como consecuencia de la incapacidad del trabajador afectado.
Fue al declarar improcedente la demanda recaída en el Expediente Nº 04794-2011-PA/TC, referido a la no renovación de un contrato de trabajo a plazo fijo en el que el trabajador sufre un accidente que lo incapacita temporalmente, suspendiéndose el vínculo laboral, razón por la cual se alega la vulneración del derecho al trabajo.
En efecto, el demandante solicitaba se le ordene la continuación de la relación laboral de acuerdo con los sucesivos contratos celebrados con su empleador. Explicó que su relación laboral con la emplazada se inició el 1 de enero de 2009 y que el 18 de noviembre de 2010 sufrió un accidente de trabajo que lo incapacitó temporalmente. Sin embargo, no obstante esta suspensión, su empleador le remitió una carta informándole que su contrato vencía el 31 de diciembre de 2010 y que no sería renovado, lesionando dicha decisión arbitraria su derecho constitucional al trabajo.
Al analizar el caso, el TC advierte la existencia de una prórroga del contrato individual de trabajo por incremento de actividad; es decir que la entidad emplazada renovó el contrato del recurrente a partir del 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha en que concluiría el contrato, pudiendo ser renovado por acuerdo entre las partes, según lo pactado en su cláusula quinta, lo que no ocurrió, por lo que la alegada violación del derecho al trabajo del recurrente ha devenido en irreparable.
De esta manera, el tribunal aplica lo dispuesto por el Código Procesal Constitucional, que establece que no proceden los procesos constitucionales cuando a la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o la violación de un derecho constitucional, o éstas se han convertido en irreparables, explicó la especialista Idalia Mendoza, jefe del área laboral de Yataco Arias Abogados.
El colegiado, asimismo, deja claramente establecido la calidad extintiva que tienen los contratos de trabajos sujetos a modalidad, como es "el contrato de trabajo por incremento de actividad", los cuales son una excepción en la contratación laboral, conforme al DS Nº 003-97-TR en cuyo literal c) del art. 16 se regula su forma extintiva.
Además, colegiado deja claramente establecida calidad extintiva de estos
El Tribunal Constitucional (TC) dejó claramente establecido que la no renovación de un contrato de trabajo es válida, a pesar de que la relación laboral se encontraba suspendida como consecuencia de la incapacidad del trabajador afectado.
Fue al declarar improcedente la demanda recaída en el Expediente Nº 04794-2011-PA/TC, referido a la no renovación de un contrato de trabajo a plazo fijo en el que el trabajador sufre un accidente que lo incapacita temporalmente, suspendiéndose el vínculo laboral, razón por la cual se alega la vulneración del derecho al trabajo.
En efecto, el demandante solicitaba se le ordene la continuación de la relación laboral de acuerdo con los sucesivos contratos celebrados con su empleador. Explicó que su relación laboral con la emplazada se inició el 1 de enero de 2009 y que el 18 de noviembre de 2010 sufrió un accidente de trabajo que lo incapacitó temporalmente. Sin embargo, no obstante esta suspensión, su empleador le remitió una carta informándole que su contrato vencía el 31 de diciembre de 2010 y que no sería renovado, lesionando dicha decisión arbitraria su derecho constitucional al trabajo.
Al analizar el caso, el TC advierte la existencia de una prórroga del contrato individual de trabajo por incremento de actividad; es decir que la entidad emplazada renovó el contrato del recurrente a partir del 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha en que concluiría el contrato, pudiendo ser renovado por acuerdo entre las partes, según lo pactado en su cláusula quinta, lo que no ocurrió, por lo que la alegada violación del derecho al trabajo del recurrente ha devenido en irreparable.
De esta manera, el tribunal aplica lo dispuesto por el Código Procesal Constitucional, que establece que no proceden los procesos constitucionales cuando a la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o la violación de un derecho constitucional, o éstas se han convertido en irreparables, explicó la especialista Idalia Mendoza, jefe del área laboral de Yataco Arias Abogados.
El colegiado, asimismo, deja claramente establecido la calidad extintiva que tienen los contratos de trabajos sujetos a modalidad, como es "el contrato de trabajo por incremento de actividad", los cuales son una excepción en la contratación laboral, conforme al DS Nº 003-97-TR en cuyo literal c) del art. 16 se regula su forma extintiva.
Acuerdos adoptados por Jueces Supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria en el I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral
I PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL
En la ciudad de Lima, los días 4 y 14 de Mayo de 2012, los Jueces Supremos integrantes de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria de la corte Suprema de Justicia de la República, fueron convocados para la realización del I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral. Las sesiones se llevaron a cabo en la Sala de Juramentos del Palacio Nacional de Justicia de esta ciudad con la presencia del señor Presidente del Poder Judicial en la sesión inaugural, señor doctor César San Martín Castro, y los siguientes Magistrados Supremos: Elcira Vásquez Cortez, Ramiro Eduardo de Valdivia Cano, Roberto Luis Acevedo Mena, Javier Arévalo Vela, Ricardo Guillermo Vinatea Medina, Elizabeth Roxana Mac Rae Thays, Eduardo Raymundo Ricardo Yrivarren Fallaque, Isabel Cristina Torres Vega, Néstor Eduardo Morales González y Juan Chaves Zapater.
El señor Coordinador del Pleno, señor doctor Roberto Luis Acevedo Mena, luego de constatar la asistencia de los Magistrados convocados declaró instalada la Sesión del I Pleno Jurisdiccional Supremo en matena laboral; asimismo, señaló como mecanismo de trabajo: 1) Presentación de los temas sometidos al Pleno a cargo de cada uno de los consultores, 2) Debate, 3) Votacion, 4) Exposición del Acuerdo, y, 5) Redacción de los Acuerdos Plenarios a cargo de los consultores y magistrado coordinador.
Luego de los debates realizados en la forma indicada, se adoptaron los siguientes acuerdos:
TEMA N° 01: PROCEDENCIA DE LAPRETENSIÓN DE REPOSICION POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VIA ORDINARIA LABORAL Y LA TRAMITACION DEL RECLAMO DE REMUNERACIONES DEVENGADAS EN DICHOS SUPUESTOS
a) SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VIA LABORAL REGULADA POR LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LEY N° 26636).
El Pleno acordó por unanimidad:
“Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley 26636, están facultados para conocer los procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de trabajo”.
b. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VIA LABORAL REGULADA POR LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LEY N° 29497).
El Pleno acordó por unanimidad:
“Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única”.
TEMA N° 02: INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ENFERMEDADES PROFESIONALES
a. SOBRE LA COMPETENCIA DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL LABORAL PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE DANOS Y PERJUICIOS POR ENFERMEDAD PROFESIONAL. TANTO POR DAÑO PATRIMONIAL COMO POR DAÑO MORAL.
El Pleno acordó por unanimidad:
“Los Jueces que ejercen competencia en el marco de la Ley Procesal del Trabajo número 26636 y en la Nueva Ley Procesal del Trabajo número 29497, conocerán de las demandas de daños y perjuicios por responsabilidad contractual tanto por daño patrimonial, que abarca el lucro cesante y daño emergente, como por daño moral, especialmente en los casos de enfermedad profesional”.
b. SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR EN LOS DANOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL Y SU NATURALEZA CONTRACTUAL ASI COMO LA NECESIDAD DE CALIFICAR LA MISMA COMO TAL POR EL DEMANDANTE.
El Pleno acordó por unanimidad:
“Que la responsabilidad del empleador por los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional es de naturaleza contractual, y así debe ser calificada por el Juez, independientemente de la calificación o de la omisión en la calificación por parte del demandante o del demandado“.
c. SOBRE LA NECESIDAD DE QUE EL DEMANDANTE ACREDITE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
El Pleno acordó por unanimidad:
“Que el trabajador debe cumplir con probar la existencia de la enfermedad profesional, y el empleador, el cumplimiento de sus obligaciones legales, laborales y convencionales“.
d. SOBRE LA FORMA DE DETERMINAR EL QUANTUM INDEMNIZATORIO.
El Pleno acordó por mayoría:
“Probada la existencia del daño, pero no el monto preciso del resarcimiento, para efectos de determinar el quantum indemnizatorio es de aplicación lo establecido en el artículo 13329 del Código Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas suficientes sobre el valor del mismo”.
TEMA Nº 03: TRATAMIENTO DE LAS HORAS EXTRAS EN SECTOR PRIVADO Y EN EL SECTOR PÚBLICO
a. SOBRE LOS TRABAJADORES QUE NO SE ENCUENTRAN SUJETOS A LA JORNADA DE TRABAJO Y, POR TANTO, TIENEN DERECHO AL PAGO DE HORAS EXTRAS: TRABAJADORES QUE CUMPLEN LABORES INTERMITENTES.
El Pleno acordó por unanimidad:
“Los trabajadores de espera, vigilancia o custodia, no están comprendidos en la jomada maxima sólo si es que su prestación de servicios se realiza de manera intermitente”.
b. SOBRE LAS LIMITACIONES PRESUPUESTALES COMO JUSTIFICACION PARA EL NO RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS EN EL SECTOR PUBLICO.
El Pleno acordó por unanimidad:
“Las limitaciones presupuéstales no privan a los trabajadores del Sector Público de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo. Si la relación laboral se encontrara vigente y el trabajador lo acepta, procede la compensación como una alternativa al reconocimiento económico del sobretiempo”.
c. SOBRE LA POSIBILIDAD DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO DE COMPENSAR EL PAGO DE HORAS EXTRAS CON PERIODOS DE DESCANSO SUSTITUTORIO.
El Pleno acordó por unanimidad:
“Existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de horas extras con períodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria la aceptación del trabajador y su manifestación de conformidad consignada en un acuerdo (convenio)“.
Ss.
VÁSQUEZ CORTEZ
DE VALDIVIA CANO
ACEVEDO MENA
ARÉVALO VELA
VINATEA MEDINA
MAC RAE THAYS
YRIVARREN FALLAQUE
TORRES VEGA
MORALES GONZÁLEZ
CHÁVES ZAPATER
Establecerán metodología para debatir proyecto de normativa laboral, anuncian
La Comisión de Trabajo del Congreso tiene por prioridad establecer antes de culminar la actual legislatura la fecha máxima para implementar el nuevo Régimen del Servicio Civil, que reemplazará al Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS).
Su presidente, Julio Gagó Pérez, sostuvo que mediante la modificación de la Ley N.° 29849, que consagra la eliminación progresiva del CAS, el grupo de trabajo a su cargo espera determinar la fecha máxima para la aprobación e implementación del nuevo sistema de servicio civil. "Si bien es cierto esta ley ayuda a eliminar el régimen de CAS, no dice exactamente cuándo terminará su eliminación", detalló.
Por ende, refirió, se ha elaborado un predictamen para que quede eliminado completamente con la nueva ley, a más tardar en 2015.
Gagó indicó que el predictamen del proyecto de Ley General del Trabajo está en la agenda de la comisión a su cargo, esperándose aprobar la metodología para su debate.
El libro es parte de las acciones institucionales de la AMAG para formar y capacitar a jueces y fiscales, de todos los niveles y especialidades en el ambito nacional.
El Círculo de Investigación Jurídica DERECHO Y LIBERTAD y Un lugar Jurídico, su sitio oficial en internet; te presenta ésta excelente obra del Dr. JORGE VILLASANTE ARANÍBAR Ex Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo del Perú, escrita Con la colaboración de Gustavo Quispe ChávezLOS RECURSOS
PROCESALES LABORALES
PROCESALES LABORALES
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El Decreto Supremo Nº 004-93-TR, que aprobó el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, ha sido derogado por el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de Ley de Fomento al Empleo, publicado el 26/01/96. Igualmente, la Ley Nº 24514, Ley que regula el derecho de estabilidad en el trabajo, fue derogada por la Tercera Disposición Complementaria de la Ley Nº 26513, publicada el 28/07/95 en el diario oficial el Peruano.
1. ELEMENTOS ESENCIALES
Hasta 1991 no había en nuestro ordenamiento laboral una definición del contrato de trabajo. La jurisprudencia salvó esa omisión recogiendo el concepto elaborado por la doctrina nacional y extranjera: aquél fue configurado como el acuerdo entre dos partes para intercambiar una actividad subordinada, de un lado, por una remuneración, del otro. Con más precisión, se identificó como elementos esenciales de dicho contrato: la prestación personal, la subordinación y la remuneración.
Estos tres elementos han sido incorporados con acierto (todos ellos y sólo ellos) al concepto proporcionado el mencionado año por el D. Leg. 728, en su art. 37. La descripción completa de estos elementos posee la mayor importancia, por cuanto la labor que no los reúna quedará fuera del Derecho del Trabajo, esto es, de protección jurídica a la persona que la desempeña, y la que las reúna quedará dentro, siendo por ello objeto de tutela. A ella nos dedicaremos en las líneas que siguen.
Antes queremos efectuar dos precisiones. La primera es que el contrato de trabajo, tiene además de sus elementos esenciales específicos, los genéricos que corresponden a todo contrato, o aún más, a todo acto jurídico. Así, sin duda, no cabría hablar de contrato de trabajo si no hubiera acuerdo de las partes para constituir la relación jurídica. De este modo, la libertad configuraría también un elemento esencial, pero por no ser privativo del contrato del trabajo, sino compartido por todos los contratos, la doctrina no lo incorpora a la relación de requisitos antes señalados.
a segunda precisión es que los elementos esenciales del contrato de trabajo, no necesariamente son exclusivos de éste, al menos si se consideran en forma aislada, pero sí lo son sí actúan en forma combinada. Esto quiere decir que en otros contratos podría haber prestación personal de actividad y ser ésta retribuida, pero no podría haber además subordinación, porque si no sí se configuraría un contrato de trabajo. Quizá, de los tres elementos señalados, conviene indicarlo ahora, la subordinación -por lo menos en el modo y grado en que se produce aquí sea el único exclusivo del contrato de trabajo.
1.1. Prestación personal de actividad
El contrato de trabajo, como todo contrato, tiene a sus partes concretas y determinadas, y surte efectos sólo entre ellas. Aquí ocurre además que sólo una de esas partes, que es el trabajador, será siempre una persona natural, mientras la otra podrá ser una persona natural o Jurídica, siendo comúnmente lo último. Las consecuencias de esto son múltiples.
De un lado, el que el trabajador sea una persona natural, perfectamente identificada, conlleva que: a) no puede contratarse como tal a un grupo o a uno sólo asistido por otro u otros a su cargo, y b) que ese trabajador no puede ser sustituido en el marco de la misma relación laboral por otro que asuma sus derechos. Nos explicamos.
Lo primero significa que el trabajador debe cumplir su prestación solo, o con los asistentes que el empleador le designe, pero no puede subcontratar total o parcialmente su labor, aunque sí contar con la colaboración de familiares directos, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (art. 38 del D. Leg. 728). Esta característica distingue el contrato de trabajo de los de locación de servicios y de obra. En el contrato de locación de servicios, el servicio del Tocador es personal, aunque cabe que se valga bajo su dirección de auxiliares y sustitutos; y en el contrato de obra, es posible la sub-contratación total o parcial (arts. 1766 y 1772, respectivamente, del Código Civil).
Lo segundo quiere decir que si por cualquier circunstancia se suspendiera o extinguiera la relación laboral y el trabajador fuera reemplazado por otro, aun cuando ello hubiera estado previsto desde el inicio, el sustituto tendría una nueva y diferente relación laboral, empezando su récord de servicios desde su ingreso y no desde la incorporación del sustituido.
De otro lado, en el caso del empleador, podría ser -como ya dijimos- una persona natural, como sucede con el trabajo en el hogar o lo pequeños negocios, o jurídica, como ocurre en la mayoría de actividades económicas. Esto tendrá importantes consecuencias sobre los derechos del trabajador, en el supuesto de desaparición de la persona o transferencia del negocio del empleador.
Si el empleador fuera una persona natural y falleciera, los vínculos laborales desaparecerían. Así también lo contempla el D. Leg. 728 en sus arts. 52 inc. a) y 53. Pero si transfiriera su pequeño negocio a otro propietario, éste debería asumir además a los trabajadores comprendidos, con todos sus derechos (art. 49 del reglamento de la Ley 4916).
Si el empleador fuera una persona jurídica, su desaparición también acarrearía la de los vínculos laborales afectados, aunque no sería automática como en el caso anterior, sino consecuencia de un procedimiento de liquidación de personal (art. 86 inc. c del D. Leg. 728). En cambio, las alteraciones que sufriera la persona jurídica, tales como cambios de propietarios, nombre o giro, o de dimensión (desdoblamiento, fusión o absorción) no incidirían en la continuidad de los vínculos laborales (el mismo precepto antes citado del reglamento de la Ley 4916).
1.2. Subordinación
Para explicar la subordinación, sería conveniente ubicarnos antes en la llamada ajenidad. El contrato de trabajo es de aquellos en los que los frutos de la labor no son atribuidos originariamente a la persona que los produce, sino a un tercero. Este es también el caso de los contratos de locación de servicios y de obra. En todos ellos, el tercero que encarga la tarea será el titular de la misma desde un inicio.
Sobre la base de este criterio, se dice que estas labores son realizadas por cuenta ajena, por contraste con otras cumplidas por cuenta propia. Pongamos un par de ejemplos. Un carpintero que produce carpetas en su propio taller, podría tener una labor por cuenta propia, si las hace por su iniciativa y luego las vende, o por cuenta ajena, si las hace por encargo. En el primer caso, celebraría un contrato de compra-venta, y en el segundo uno de obra. Asimismo, un profesional liberal, podría hacer un estudio y después venderlo a una editorial para su publicación, o hacerlo por encargo de ésta con el mismo fin, desempeñándose por cuenta propia o ajena, respectivamente.
El trabajo que interesa al Derecho del Trabajo es el realizado por cuenta ajena. Pero no todo éste, sino que, a su vez, será necesario distinguir a su interior, entre el que se cumple con subordinación o con autonomía. Estos últimos conceptos, entonces, hacen referencia al tipo de vínculo que se establece previamente a la ejecución misma del trabajo, entre la persona que lo presta y la que lo recibe (y a cambio de ello retribuye).
La subordinación consiste en el poder de mando del empleador y el deber de obediencia del trabajador. Ese poder se concreta en tres atributos específicos reconocidos al empleador: dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador, es decir, impartir instrucciones (genéricas, a través de reglas comunes, como el reglamento interno de trabajo, o singulares), verificar su cumplimiento e imponer penas en caso de inejecución. En términos similares la define el D. Leg. 728 en su art. 42.
Así configurada, la subordinación es un elemento exclusivo del contrato de trabajo, puesto que los otros contratos de servicios por cuenta ajena, como la locación de servicios y la obra, son cumplidos con autonomía (ver los arts. 1764 y 1771, respectivamente, del Código Civil).
La subordinación tiene, naturalmente, límites referidos sobre todo a la vigencia de la relación laboral, al tiempo de la jornada de trabajo, así como a la labor convenida. Es claro que el empleador no podría impartir órdenes al trabajador, antes de celebrado el contrato o después de concluida la relación, ni fuera de la jornada de trabajo, en las horas o días de descanso (1). Tampoco podría modificar la labor convenida con el trabajador y obligarlo a ejecutar una actividad de naturaleza diversa o nivel inferior.
El principal problema que se presenta aquí, es el de cuál podría ser la actitud del trabajador frente a una orden emanada del empleador, que aquél considerara injusta. Habría, en principio, dos posibilidades: cumplirla primero y luego reclamar, o resistirse a ejecutarla. Reconocerle al trabajador esta última posibilidad como un derecho, significaría llanamente destruir el poder de mando del empleador, por cuanto el trabajador como juez y parte calificaría cada orden como justa o injusta, y según el resultado la cumpliría o no. La atribución de un poder de mando al empleador supone la presunción de la licitud de sus órdenes.
Pero, en el otro extremo, obligar siempre a ejecutar primero y reclamar después, podría forzar al trabajador a realizar tareas incompatibles con su vida, integridad física o moral, dignidad, etc. En este sentido, pensamos que éste tiene en términos generales sólo la primera opción, pero podría en casos extremos ejercer la segunda. En ambos casos, será un juez quien, en vía de reclamo (contra la orden cumplida o contra la sanción impuesta por incumplirla), deberá calificar la licitud o ilicitud del encargo.
Cabe añadir que la subordinación no se ejerce por igual con todos los trabajadores, si no a veces más intensamente con unos (siendo los trabajadores de labor predominantemente manual) que con otros (los de labor predominantemente intelectual). Inclusive podría haber casos en los que no se ejerciera, supuesto en el que deberíamos preguntarnos si el empleador no utiliza su poder porque no lo tiene (en cuyo caso no estaremos ante un contrato de trabajo) o porque no quiere (en cuyo caso sí).
Por último, debe distinguirse la subordinación jurídica de la dependencia económica y la dirección técnica. El primero es un concepto formal que alude a un tipo de vínculo entre los sujetos de la relación laboral. No interesa para determinar su existencia, cuál sea la capacidad económica o técnica del trabajador. La dependencia económica se refiere a una situación muy frecuente, pero no indispensable, que es la necesidad del trabajador de. que le asegure la subsistencia, contar con un ingreso proporcionado por su trabajo. El trabajador, sin embargo, puede tener varios empleos u otros ingresos, y cumplir su tarea por otros fines primordiales, y pese a ello, seguirá teniendo una relación laboral.
Lo mismo sucede con la dirección técnica. Un profesional que trabaje en una empresa o institución, estará normalmente más preparado que su empleador en los asuntos de su especialidad, y tendrá por tanto un margen de autonomía técnica; pero estará igualmente subordinado si debe asumir los casos que se le señalen, reportarse ante determinado superior, cumplir horarios, etc. (2).
1.3. Remuneración
La remuneración, finalmente, es el principal derecho del trabajador surgido de la relación laboral y uno de los motivos (comúnmente central, aunque no único) por los que pone su actividad a disposición del empleador (3). Tiene carácter contraprestativo, en cuanto es retribución por el trabajo brindado, pero es mas que eso: ciertos períodos de inactividad, como las vacaciones o las licencias por incapacidad temporal (los veinte primeros días de enfermedad) o asuntos sindicales, son pagadas, porque así lo prevén la ley o el convenio colectivo, que recogen la concepción. del salario social.
El trabajador tiene derecho al pago de la remuneración, aun cuando su labor no haya arrojado los resultados previstos por el empleador, ya que aquél cumple su prestación con poner su actividad al servicio de éste, que tiene en sus manos los medios para hacerlo rendir. El empleador corre, pues, el riesgo del trabajo, Esta es otra diferencia fundamental del contrato de trabajo con el de obra.
El D. Leg. 728 señala en sus arts. 39 y 40 qué constituye y qué no constituye remuneración para efectos legales. Otras normas complementan el concepto para su aplicación específica a ciertos beneficios, como la compensación por tiempo de servicios (arts. 9, 19 y 20 del D. Leg. 650) y las vacaciones (art. 15 del D. Leg. 713, que remite al anterior).
Del concepto proporcionado por nuestra legislación, se desprende que constituye remuneración todo pago en dinero o en especie que sea de libre disposición del trabajador. No se indica, sin embargo, el porcentaje que puede ser cancelado en dinero o en especie. El Convenio 95 OIT (no ratificado por el Perú y, por tanto, con valor de Recomendación), tampoco lo determina, pero establece ciertos principios básicos: la remuneración debe pagarse fundamentalmente en dinero, preferentemente en moneda de curso legal, aunque puede admitirse el pago por cheque, y sólo parcialmente en especie, con bienes apropiados al uso personal del trabajador y de su familia y en ningún caso con bebidas espirituosas o drogas nocivas.
El pago de la remuneración es periódico, usualmente en ciclo mensual o quincenal para los empleados y semanal para los obreros. El modo de cálculo mas frecuente es la unidad de tiempo (número de horas y días de labor), aunque a veces se produce por unidad de obra, como destajo o comisión (piezas producidas, ventas efectuadas, etc.).
2. ELEMENTOS TIPICOS
El señalamiento de un listado cerrado de elementos esenciales, significa dejar fuera de él otros factores que cierta antigua doctrina consideraba también como esenciales, y que hoy son sólo típicos.
Es indispensable, pues, distinguir entre los elementos esenciales y los típicos del contrato de trabajo. Mientras los primeros no pueden faltar, diferenciando un contrato de trabajo de otro de naturaleza civil o comercial; los segundos sí, aunque suelen estar, diferenciando unos contratos de trabajo de otros de la misma naturaleza. Los elementos típicos son ciertas características que los ordenamientos laborales buscan fomentar, por cuanto su presencia favorece a los trabajadores. Son, básicamente, los siguientes: relación de duración indefinida, jornada de tiempo completo, labor para un sólo empleador y actividad cumplida en el centro de trabajo.
El papel que estos elementos típicos desempeñan es el de servir como indicios de laboralidad o como requisitos para el disfrute de determinados derechos. ,En virtud de su primera función, podrían contribuir a calificar una relación como laboral, cuando alguno de los elementos esenciales (en especial, la subordinación) no estuviera plenamente acreditado. Gracias a la segunda, la percepción de ciertos beneficios podría estar supeditada al cumplimiento de determinado elemento típico. Vamos a ocuparnos de estas funciones a propósito del breve análisis de cada elemento típico, que realizamos a continuación.
2.1. Relación de duración indefinida
La relación que nace de un contrato de trabajo, podría ser -en cuanto a su duración- indefinida o determinada. Los ordenamientos en los que opera la estabilidad laboral, suelen adoptarla no sólo en su regla de salida (prohibición del despido injustificado) sino también en la de entrada (preferencia por la contratación permanente sobre la temporal).
El D. Leg. 728 ha recogido ambas reglas. En lo que toca a la segunda -la que interesa a efectos de este artículo- lo ha hecho a través de la presunción de que toda relación laboral es de duración indefinida, admitiendo prueba en contrario (art. 37), así como del establecimiento de severos requisitos para la validez de los contratos sujetos a modalidad: existencia de causa, forma escrita, aprobación administrativa, duración máxima, prohibición de recontratación de trabajadores permanentes como temporales, etc. (arts. 96, 115, 116, 117 y 121) (4). De vulnerarse las reglas establecidas en la norma, el contrato de duración determinada se tendrá como uno de duración indefinida (art. 120). En todo caso, el D. Leg. 728 reconoce a los trabajadores temporales los mismos derechos que a los permanentes (art. 122). No obstante, los primeros no ejercen de hecho, por temor a represalias patronales, los derechos colectivos.
2.2. Jornada de tiempo completo
La jornada de trabajo podría ser de tiempo completo, cuyo máximo permitido por nuestra Constitución es de 8 horas diarias o 48 semanales (art. 25), o de tiempo parcial, por cualquier cifra inferior a aquellas.
Nuestro ordenamiento acepta ilimitadamente la celebración de contratos a tiempo parcial, exigiendo sólo la forma escrita y la aprobación administrativa (art. 37 del D. Leg. 728 y art. 8 del D.S. 004-93-TR). De este modo, no tenemos en materia de duración de la jornada -como la había en la Ley 24514 y la hay en el D. Leg. 728 en cuanto a la duración de la relación- una regla y una excepción, sino dos modalidades equivalentes. En rigor, no estaríamos ante un elemento típico en nuestro medio, dada esta situación.
Lo preocupante del asunto es que se ha generalizado entre nosotros el requisito de 4 horas diarias de labor para percibir gran parte de los derechos individuales del trabajador (5). Su condición precaria los inhibe muchas veces también del ejercicio de ciertos derechos colectivos.
2.3. Otros elementos típicos
Los otros elementos típicos que -como ya dijimos- son la labor para un solo empleador y la actividad cumplida en el centro de trabajo, no son considerados en nuestro ordenamiento, en principio, como requisitos para el acceso a ningún beneficio laboral. En otras palabras, un trabajador podría carecer de exclusividad, prestando sus servicios a varios empleadores (lo que ocurrirá comúnmente en el caso de los que desempeñan actividades a tiempo parcial) (b), o hacerlo
fuera del centro del trabajo, en la calle, en su domicilio (7) o desplazándose de un lugar a otro, sin que ello afectara la percepción de sus derechos laborales.
3. LA PRIMACIA DE LA REALIDAD
El contrato de trabajo es -como lo definimos al comienzo- el acuerdo inicial entre el trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por remuneración. De él surge la relación laboral, que consiste en el intercambio efectivo de tales prestaciones. Esta segunda no puede existir sin el primero (a), porque la libertad es un elemento esencial de todo contrato.
Pero podría haber discordancia entre el contrato y la relación, entre lo que las partes aparentemente han acordado y lo que realmente ejecutan. Este sería el caso de una relación laboral oculta o disimulada bajo la forma de un contrato civil aparente o simulado. En estas situaciones se presume, admitiendo prueba en contrario, la veracidad del contrato. Pero si ésta se desvirtuara por diversos medios probatorios, que acreditaran la existencia de la relación laboral, ésta prevalecería sobre aquél. A esto se le denomina principio de la primacía de la realidad sobre el documento.
El papel que juegan en este proceso los elementos esenciales, a través de las manifestaciones de su existencia que el juez debe descubrir, así como el de los elementos típicos, útiles indicios complementarios, es vital.
BIBLIOGRAFIA
- ALONSO OLEA, Manuel, "Los contratos de trabajo atípicos y la adaptación del Derecho del Trabajo a la crisis económica y al cambio tecnológico. Una primera recapitulación", en Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XXX, N° 145, 1987.
- ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia, Derecho del Trabajo, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1991.
- MARTIN VALVERDE, Antonio, GARCIA MURCIA, Joaquín y RODRIGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, Fermín, Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1990.
- PLA RODRIGUEZ, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1978.
- SALA FRANCO, Tomás y otros, Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1989.
- SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, El contrato de locación de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho del Trabajo, Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1988.
- VINATEA RECOBA, Luis, El pago de remuneraciones durante la suspensión de la relación laboral: las manifestaciones del salario social, tesis para optar el grado académico de bachiller en Derecho, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990.
NOTAS:
1) Pese a ello, no todas las obligaciones del trabajador cesan en los períodos de suspensión de la relación laboral. Es posible incurrir durante ellos en ciertas faltas graves, como actos de agresión o revelación de secretos de fabricación.
(2) Una dimensión no menos importante de la autonomía de un profesional es el campo ético, en el que se encuentra sujeto antes al Código de su respectivo Colegio, que a la autoridad del empleador.
(3) A ello le llama la doctrina el carácter productivo o el fin económico del trabajo, que se traduce en la percepción por el trabajador de una utilidad individual e inmediata por su actividad.
(4) Sin embargo, el mismo D. Leg. 728 ha admitido tal cúmulo de contratos de duración temporal, muchas veces mal perfilados, que ha debilitado su propia regla.
(5) Pierden la estabilidad laboral en su regla de salida (art. 58 del D. Leg. 728) y la compensación por tiempo de servicios (art. 4 del D. Leg. 650 y arts. 2 y 3 del D.S. 034-91-TR). Respecto de las vacaciones, también los excluye el art. 12, inc. a) del D. Leg. 713 y el are. 11 del D.S. 012-92-TR, y contradictoriamente los incluye el art. 7 del D.S. 004-93-TR, amparándose en el Convenio 52 OIT. En todos los demás derechos, debe considerárseles comprendidos (art. 6 del D.S. 004-93-TR).
(6) Un caso en el que nuestro ordenamiento exige exclusividad para disfrutar de la condición de empleado es el de los comisionistas libres (art. 1° del reglamento de la Ley 4916).
(7) A1 trabajador a domicilio, el D. Leg. 728 le reconoce expresamente los derechos a 1° de mayo, vacaciones y compensación por tiempo de servicios (art. 162).
(8) Salvo en el caso (por ello excluido del Derecho del Trabajo) de las prestaciones obligatorias de servicios, como el Servicio Militar Obligatorio, el trabajo penitenciario y las obligaciones cívicas.
Autor: Javier Neves Mujica
Por disposición del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 010-2004-TR, publicado el 21/07/2004, se incorporó el inciso 9.3 al artículo 9º del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo.
Uno de los principios del Derecho del Trabajo con
mayor trascendencia y aplicación en el plano de las relaciones laborales, es el
de la primacía de la realidad. Pero su importancia no sólo reside en el plano
doctrinario y jurisprudencial, sino en su aplicación concreta en el contrato de
trabajo. En efecto, este principio constituye un instrumento idóneo para
delimitar dos tipos de prestaciones de servicios: la autónoma regulada por el
Derecho Civil y la subordinada, objeto de reglamentación por el Derecho del
Trabajo.
En nuestro ordenamiento jurídico, este principio ha tenido un interesante
desarrollo a nivel doctrinario y jurisprudencial, pero con la entrada en
vigencia del Decreto Supremo N° 020-2001-TR, Reglamento de la Ley General de
Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, contamos al fin con una
definición normativa que nos permite definir su ámbito de aplicación y las
consecuencias legales en las relaciones individuales de
trabajo.
1. EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA
REALIDAD
Según el principio de la primacía
de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo
que afirman las partes de la relación laboral, debe preferirse lo primero, es
decir, lo que efectivamente ocurre en el terreno de los hechos. Generalmente, se
produce por la existencia de documentos que contradicen la naturaleza y realidad
de los servicios que se prestan, pese al consentimiento formal del
trabajador.
Al estar formado el derecho laboral de normas imperativas que otorgan
beneficios a los trabajadores, existe el constante riesgo de que el empleador
intente evitar su cumplimiento. La razón de esta tendencia reside en que la
contratación laboral implique que el empleador debe otorgar al trabajador una
serie de beneficios y pagos adicionales al de la remuneración, además de las
aportaciones sociales por el Seguro Social de Salud (9% de la remuneración) y el
Impuesto Extraordinario a la Solidaridad (2% de la remuneración). Como se puede
apreciar, en su intento por reducir el costo de la mano de obra, las empresas
tienen que recurrir a formas de contratación civil mediante contratos de
locación de servicios o simplemente incorporando personal sin cumplir con las
formalidades que la legislación establece.
Como señala Javier Neves(1) con la lucidez que lo caracteriza, el
incumplimiento en el que incurre el empleador puede ser directo o
indirecto:
a) Incumplimiento directo
Se presenta cuando el empleador
deja de respetar sus obligaciones laborales, sin necesidad de sostener alguna
causa que lo justifique.
b) Incumplimiento
indirecto
Supone el ocultamiento de la
vulneración. Cuando se califique a una relación laboral de un modo distinto al
que la caracteriza, estaremos dentro del campo de acción del Principio de la
Primacía de la Realidad.
2. SUPUESTOS DE
APLICACIÓN
El principio de primacía de la
realidad tiene un amplio desarrollo en la doctrina iuslaboralista
latinoamericana(2), la misma que ha consignado las siguientes situaciones en las
que cabe aplicar el principio:
- Cuando las partes celebran un contrato de locación de servicios, pero el
presunto comitente ejerce poder de dirección sobre el
“locador”.
- Si se celebra un contrato de trabajo de duración determinada para ocultar
una prestación de servicios por tiempo indefinido.
- Puede derivar de una falta de actualización de las planillas laborales.
El contrato de trabajo es un contrato dinámico en el que pueden cambiar las
condiciones de la prestación de servicios; por esta razón, las planillas deben
reflejar todas las modificaciones realizadas, actualizándose
constantemente.
- En caso que el empleador califique a un trabajador como de confianza, no
presentando sus labores las características propias de dichos
contratos.
- Se menciona la situación en la que se desarrollan labores que necesitan
de algún requisito o formalidad, propias del ingreso o del ascenso dentro de una
empresa, sin haberlas cumplido.
- Si el trabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de
servicios para descargar las responsabilidades de la empresa
usuaria.
- Por último, se incluye el caso en que las partes celebran un contrato de
trabajo para engañar a terceros, como las empresas
aseguradoras.
3. ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL
Como ya lo anticipamos, el
principio de primacía de la realidad se ha desarrollado ampliamente a nivel
jurisprudencial, existiendo una constante y uniforme ejecutoria de las salas
laborales, las que aplican el principio de la primacía de la realidad para
resolver controversias iniciadas por trabajadores a quienes no se les reconoció
tal condición durante la vigencia de la relación contractual con el empleador.
En estas circunstancias, y luego del análisis de los medios probatorios
ofrecidos por las partes, se determina la existencia de una relación jurídico
laboral a partir de la existencia de sus tres elementos esenciales (prestación
personal de servicios, subordinación y remuneración), priorizando la realidad de
los hechos antes que las formas. A continuación, presentamos las síntesis de dos
sentencias de la Tercera Sala Laboral de Lima:
“Exp. Nº 1602-94-BS (S)
[...] la Juez hace un análisis adecuado de la relación contractual habida entre
las partes, la misma que por aplicación del principio de primacía de la realidad
se define como una de naturaleza laboral, pese a la celebración de contratos
civiles que generan una relación triangular entre el actor y dos personas
jurídicas distintas; que el servicio prestado por el demandante ha sido de
carácter personal a favor de la demandada, Minera Pachapaqui S.A., quien
contractualmente lo ha designado como ejecutor de las obligaciones pactadas, las
mismas que no se han cumplido en forma corporativa o empresarial, sino en forma
dependiente, cumpliendo una jornada de trabajo específica y ocupando un cargo
ubicado en la estructura organizativa de toda empresa, cual era la de Gerente de
Operaciones [...]
BELTRAN- MORALES-MACRAE, Mercedes Valdivia, Secretaria de la Tercera Sala;
ROLANDO TEJADA ZAVALA con CÍA. MINERA PACHAPAQUI S.A..”
“Exp. Nº 3339-94-R (S)
Lima, 05 de diciembre de 1994
[...] el actor prestaba servicios al Banco emplazado en el Área de Seguridad
del mismo; que dicha entidad no ha negado haber recibido los servicios del actor
durante el período señalado en la demanda, esto es del 20 de mayo de 1990 al 31
de julio de 1992, invocando sin embargo que ello fue a través de una empresa de
servicios identificada como CONEMINSA [...] que los pagos efectuados por esa
parte directamente al demandante y la contratación con empresa no autorizada,
determinan la existencia de una relación directa con la emplazada por el
principio de primacía de la realidad, ya que los actos y contratos celebrados
con CONEMINSA resultan inválidos por no haberse sujetado a la ley
[...]
BELTRAN – MORALES – DE LA ROSA, Mercedes Valdivia – Secretaria de la 3era.
Sala; JAVIER RICARDO ROMAN GUTIERREZ con BANCO DE LA
NACIÓN.”
Además de este reconocimiento por las Salas Laborales, a nivel de la Corte
Suprema el principio de primacía de la realidad también se ha consolidado. A
manera de ejemplo acompañamos un párrafo de una sentencia publicada el 31 de
agosto de 2001:
CAS N° 344-2000 LIMA.
Lima, doce de marzo del dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.
(...) Tercero.-
Que, si bien es cierto, el artículo trescientos treinta y siete del Decreto
Legislativo seiscientos treinta y siete autoriza a las entidades bancarias o
financieras en liquidación que requieran contratar personal, pueden hacerlo,
pero sin vínculo o relación de dependencia, y el artículo doscientos dieciocho
del Decreto Legislativo setecientos setenta establece en forma expresa que las
entidades en liquidación, en caso de requerir los servicios de los trabajadores
que tenían, deberán primeramente resolver el vínculo laboral para luego
contratarlos bajo modalidad de locación de servicios; también es cierto que
dichas normas no pueden perjudicar al trabajador que labora bajo subordinación,
dependencia personal y un horario predeterminado, es decir, cumpliendo los
requisitos de un contrato de naturaleza laboral y no civil en mérito del
principio de primacía de la realidad, que es fuente del derecho laboral y por
tanto de estricta observación.
ROMAN S.; OLIVARES S.; VILLACORTA R.; LLERENA H.; ANCHANTE
A.
4. EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD EN
EL PROCEDIMIENTO INSPECTIVO DE TRABAJO
En sede administrativa, este
principio se ha visto positivizado en el artículo 3° del Decreto Supremo N°
020-2001-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa
del Trabajador, en los siguientes términos:
“Artículo 3°.- Principio de la primacía de la realidad.
En aplicación del principio de primacía de la realidad, en caso de surgir
discordancia entre los hechos verificados y lo que se advierte de los documentos
o actos formales debe siempre privilegiarse los hechos
constatados.”
Por su parte, el artículo 9° del Reglamento establece los supuestos en los que
cabe aplicar el principio de la primacía de la realidad, por lo que deberá
presumirse la existencia de una relación laboral cuando se verifique la
ocurrencia de cualquiera de ellos.
En efecto, como parte de las funciones reconocidas en las nuevas normas sobre
inspección de trabajo, el inspector del trabajo tiene la facultad de considerar
como trabajador a toda persona contratada mediante locación de servicios,
convenio de capacitación para el trabajo (convenios de formación laboral
juvenil, prácticas pre-profesionales o contratos de aprendizaje), o en forma
indirecta mediante una Empresa de Servicios Especiales o de una Cooperativa de
Trabajadores, si realiza una labor como las que se describen a
continuación:
a) Personal contratado mediante locación de servicios o a través de un convenio
de capacitación para el trabajo:
• Si la labor o prestación de servicios se realiza en un cargo similar o
equivalente al de otro trabajador juvenil, prácticas pre-profesionales o el
contrato de aprendizaje, o superado los límites legales, la persona continúa
prestando los mismos servicios a la empresa que lo
contrató.
• Si la labor realizada por el trabajador se encuentra dentro de los
puestos de trabajo calificados por norma expresa como laborales o de carácter
subordinado.
• Si durante la prestación de un servicio se comprueba las manifestaciones
de los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso específico de
la subordinación, manifestaciones tales como la existencia de un horario de
trabajo, la reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el
desempeño de la misma.
b) Personal incorporado mediante empresas de servicios especiales o de
cooperativas de trabajadores:
• Si el personal destacado por una empresa de servicios especiales o una
cooperativa de trabajadores a una empresa usuaria es contratado por éstas bajo
un contrato diferente al laboral o asociativo laboral, respectivamente. En este
caso, la relación laboral se presume que está referida a la empresa de servicios
especiales o a la cooperativa de trabajadores.
• Si la empresa usuaria no acredita la condición de trabajador destacado
por una empresa de servicios especiales o cooperativa de trabajadores. Se
presume la existencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el
trabajador destacado.
Como se puede apreciar, como una de las vías fundamentales para evitar el
fraude a la legislación laboral y la transgresión de su contenido protector, la
ley otorga concretas atribuciones a la autoridad administrativa de trabajo para
que pueda determinar la existencia de una relación laboral si es que en los
hechos ello está perfectamente demostrado. Sin embargo, la empresa que considere
que esta calificación ha sido efectuada de forma errada, podrá impugnar la
decisión de la autoridad inspectiva planteando los recursos impugnativos
reconocidos en nuestra legislación.
NOTAS:
(1) NEVES MUJICA, Javier.
“Introducción al Derecho Laboral”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima, 2000. Págs. 35 y 36.
(2) Ver, por ejemplo, PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los principios del derecho
del trabajo”. Depalma, Buenos Aires, 1978. Págs. 250 - 263; y, NEVES MUJICA,
Javier. Op. cit. Págs. 36 y 37.
Recientemente los jueces, a través del proceso constitucional de amparo, han empezado a pronunciarse sobre el contrato administrativo de servicios; modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado. El autor de la presente investigación examina uno de esos pronunciamientos desde la perspectiva de los derechos fundamentales y del carácter tuitivo del Derecho del Trabajo.I. INTRODUCCIÓN
El contrato administrativo de servicios (en adelante CAS) es una modalidad de contratación de personal en el Estado que está pronta a cumplir los dos años de haberse instaurado en nuestro medio. Así, su creación se produjo con la dación del Decreto Legislativo N° 1057, norma legal publicada en El Peruano el 28 de junio de 2008; y que fue reglamentada a través del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, publicado el 25 de noviembre del mismo año (el Reglamento en adelante).
Debido a esta juventud del CAS es que, hasta hace poco, aún no se tenía conocimiento de pronunciamientos jurisprudenciales que analizarán esta modalidad. Sin embargo, en fechas recientes hemos advertido, con gran asombro, la existencia de dos resoluciones judiciales(1) que dan por culminados procesos de amparo, en donde la institución jurídica que se analiza es, precisamente, el CAS. Estas sentencias pueden ser consideradas, entonces, como los primeros hitos del baremo jurisdiccional que progresivamente se va a ir construyendo en torno a esta modalidad contractual.
El análisis jurisprudencial que a continuación desplegaremos aborda el análisis de una de estas sentencias, emitida por la Sala Mixta Itinerante de Moyabamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín en el Exp. N° 2009-0097. Desde ya, adelantamos que esta sentencia esconde ciertas imprecisiones que procederemos a desmenuzar de la siguiente manera: primero, examinaremos algunas cuestiones procesales que el juez de amparo debe advertir al analizar el CAS; segundo, nos detendremos a analizar la constitucionalidad de la normativa del CAS; tercero, cuestionaremos si el principio de primacía de la realidad era de aplicación en el caso que resuelve la sentencia; y, finalmente, elaboraremos una apreciación final sobre la sentencia in comento.
II. EL PROCESO DE AMPARO Y ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES REFERENTES AL CAS
La sentencia en comentario se ha emitido en la segunda instancia de un proceso de amparo iniciado por una persona natural que ha prestado sus servicios subordinados en una entidad del Estado a través de un CAS. Al ver culminado el plazo de duración de este contrato, ha considerado conveniente iniciar un proceso de amparo por una supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. La cuestión, sin embargo, consiste en determinar si el juez de amparo puede declarar o no improcedente la demanda.
Analizaremos, a continuación, la normativa del CAS para absolver nuestras dudas.
El artículo 16 del Reglamento señala:
“Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo N° 1057 y el presente reglamento serán resueltos por el órgano responsable al que se refiere el artículo precedente, quedando agotada la vía administrativa en dicha instancia única. Una vez agotada la vía administrativa, se puede acudir a las reglas del proceso contencioso administrativo”.
Una lectura atenta de este dispositivo reglamentario permite aseverar que, en el caso del CAS, el contratado a través de esta modalidad, antes de acudir a un proceso judicial, primero debe agotar una vía administrativa: debe presentar su reclamo ante un órgano encargado de los CAS en la entidad estatal donde presta sus servicios, o, en su defecto, ante la Dirección General de Administración o quien cumpla el rol de esta en dicha entidad.
Una vez que presente su reclamo, hay dos posibilidades: que la entidad administrativa responda, afirmativa o negativamente, con lo cual queda agotada la vía administrativa; o, que la entidad administrativa no responda, caso en el cual se entenderá denegado el reclamo y, por ende, agotada la vía administrativa.
Luego de agotada la vía administrativa, el contratado puede acudir al proceso contencioso administrativo impugnando la resolución administrativa que denegó (expresa o tácitamente) su reclamo.
Teniendo en cuenta este escenario, ¿es válido interponer un proceso de amparo sin antes haber interpuesto el reclamo respectivo ante la propia entidad administrativa? Además, ¿se puede acudir a un proceso de amparo en vez de acudir al proceso contencioso administrativo, tal como señala la ley?
1. La vía previa en el CAS
Las vías previas pueden definirse como “aquellos recursos de carácter jerárquico que previstos previa y taxativamente, tiene que actuar y agotar el que se dice perjudicado en su derecho constitucional, antes de acudir al proceso constitucional en su intento de encontrar la salvación de su derecho constitucional”(2).
Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre esta figura y ha expresado que “[l]a exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos”(3).
Las características de las vías previas, desarrolladas por Castillo Córdova(4), son las siguientes: a) debe tratarse de un recurso y no de una acción; b) debe ser un recurso cuya existencia se encuentre regulada con anterioridad a la comisión del acto supuestamente lesivo de un derecho constitucional; c) los recursos impugnativos son taxativos y solo existen los que han sido recogidos expresamente en la norma, de modo que no caben derivaciones o interpretaciones analógicas con la finalidad de crear nuevos recursos como vía previa; d) se trata de un requisito cuyo incumplimiento hace improcedente la demanda constitucional; y, e) los recursos impugnativos que se prevean como vía previa deben poder dar origen a un procedimiento con la virtualidad de salvar la supuesta situación de vulneración del derecho constitucional.
En el caso del CAS, ¿existe alguna vía previa por la cual una demanda de amparo, en contra de esta modalidad contractual, se declare improcedente?
El artículo 16 del Reglamento del CAS establece que el contratado por esta modalidad, antes de acudir a un proceso judicial, debe presentar su reclamo ante un órgano encargado de los CAS en la entidad estatal donde ha prestado sus servicios, o, en su defecto, ante la Dirección General de Administración o quien cumpla el rol de esta en dicha entidad. Parece, entonces, que existe una vía previa por la que ineludiblemente debe transitar el contratado por CAS.
No obstante, debe advertirse que el Código Procesal Constitucional establece ciertas excepciones al agotamiento de las vías previas como requisito para acudir a un proceso de amparo. Estas se han recogido en el artículo 46 del Código Procesal Constitucional, dispositivo legal que precisa que no será exigible el agotamiento de las vías previas si: a) una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; b) por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; c) la vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o d) no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.
Entonces, podemos afirmar que el contratado mediante un CAS, una vez que ve agotado su contrato, y si considera que sus derechos fundamentales han sido vulnerados, puede acudir a un proceso de amparo sin necesidad de agotar la vía previa establecida en la normativa del CAS. Para ello, deberá fundamentar en su demanda de amparo cuál es la excepción que lo habilita a iniciar directamente el proceso constitucional; bajo riesgo de que, en caso no exponga este extremo, el juez de amparo declare improcedente in limine dicha demanda en aplicación del artículo 5 inciso 4 del Código Procesal Constitucional.
2. El proceso contencioso-administrativo como vía igualmente satisfactoria
El tema de las vías igualmente satisfactorias es uno de los más controvertidos en el Derecho Procesal Constitucional. Su punto de origen normativo lo encontramos en el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, que a la letra señala que no proceden los procesos constitucionales cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.
Bajo el imperio de esta disposición legal, el juez constitucional deberá declarar improcedente la demanda interpuesta de amparo o hábeas data (no se aplica para el caso del hábeas corpus), si advierte que el ordenamiento jurídico dispensa un mecanismo judicial que otorgue una igual satisfacción al afectado que el proceso constitucional. Así, se exige que el afectado acuda a ese otro proceso judicial, ya que es igualmente satisfactorio que el amparo y, por esa razón, le permitirá salvar la afectación a su derecho fundamental.
En este caso, ¿existe una vía igualmente satisfactoria que impida que el afectado en sus derechos fundamentales, cuando celebra un CAS, acuda al proceso de amparo?
El artículo 16 del Reglamento del CAS, mencionado supra, establece que una vez que el contratado mediante un CAS agota la vía administrativa (es decir, la vía previa a la que hemos hecho alusión), recién puede acudir al proceso contencioso administrativo. Parecería, entonces, que es la propia norma reglamentaria la que zanja la discusión y establece que, efectivamente, en este caso existe una vía igualmente satisfactoria en la que el personal contratado mediante un CAS puede salvar sus derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional ha afianzado el carácter de vía igualmente satisfactoria del proceso contencioso administrativo, a través de la dación del precedente constitucional vinculante contenido en la sentencia del Exp. N° 0206-2005-PA/TC (caso Baylón Flores) respecto a la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público. Se ha dispuesto en este precedente que:
“Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley N° 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares” (fundamento jurídico 21).
Se agrega, además, que:
“En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N° 276, Ley N° 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N° 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas” (fundamento jurídico 22).
Finalmente, cabe resaltar lo siguiente:
“Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo” (fundamento jurídico N° 24).
Se puede pensar, entonces, que el juez de amparo tendría que aplicar este precedente, además del Reglamento del CAS, y declarar improcedente la demanda de amparo del contratado por CAS, pues él debió acudir al proceso contencioso administrativo para salvar su derecho fundamental conculcado.
Sin embargo, el mismo precedente establece una válvula de escape a la exigencia de acudir al proceso contencioso administrativo y no al proceso de amparo. El fundamento jurídico 24 de este precedente establece que “solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo”.
El contratado mediante un CAS que desee acudir al proceso de amparo para que cese la afectación del contenido constitucional de sus derechos fundamentales deberá argumentar en su demanda que existe una urgencia en acudir al amparo. Deberá demostrar, de manera objetiva y fehaciente, que el proceso contencioso administrativo es una vía igual de satisfactoria que el amparo. Si no hace esto, es muy probable que un juez constitucional, conocedor de las disposiciones contenidas en el Código Procesal Constitucional y del Reglamento del CAS, declare improcedente in limine la demanda constitucional de amparo.
III. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CAS
En la primera parte del trabajo, nos hemos detenido a precisar ciertas cuestiones procesales que pueden presentarse en caso el contratado mediante un CAS desee acudir a un proceso de amparo, buscando que la afectación a sus derechos constitucionales cese. Sin embargo, ¿vulnera la normativa del CAS y su puesta en marcha algún o algunos derechos fundamentales del contratado?
Nuestra opinión sobre el ajustamiento del CAS a la Constitución es contundente: el CAS es inconstitucional. En otros trabajos hemos desarrollado in extenso los argumentos para defender esta posición(5). De manera resumida mostraremos al lector cuáles son.
1. Antecedentes del CAS
El CAS se emitió en un contexto de modernización del Estado e implementación de ciertas medidas que permitían reflejar que el país respetaba y cumplía exigencias mínimas relacionadas al respeto de los derechos laborales. Como se sabe, hasta antes de la instauración del CAS en nuestro país, el Estado tenía personal a su servicio bajo el régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276), el régimen laboral privado (Decreto Legislativo N° 728), o bajo contratos de servicios no personales (SNP en adelante).
Estos últimos eran contratos civiles de locación de servicios que celebraba el Estado con personas naturales para que estas les presten sus servicios personales de manera subordinada y a cambio del pago de una “retribución”. Sin embargo, la características de ser una relación laboral en este caso teñía de inconstitucional esta forma de contratación. Vemos, entonces, que el SNP lesionaba derechos fundamentales de los así contratados, lo que constituyó el detonante que produjo el inicio de varios procesos laborales y de amparo, en los cuales el contratado buscaba el reconocimiento de una verdadera relación laboral.
El principio de primacía de la realidad fue la principal herramienta para que los jueces constitucionales y laborales declaren la existencia de relación laboral en los SNP. En este escenario es que se dictaron sentencias constitucionales como las emitidas en el Exp. N° 598-2000-AA/TC, Exp. N° 3008-2004-AA/TC, Exp. N° 2491-2005-PA/TC, 3710-2005-PA/TC, Exp. N° 0833-2004-AA/TC. En la última de estas sentencias se sostuvo que “[e]n virtud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos–, este Colegiado estima que resulta evidente que las actividades del recurrente, al margen del texto de los contratos [de SNP], han tenido las características de subordinación y dependencia, propias de la relación laboral”.
Y, en sede de procesos judiciales, encontramos pronunciamientos en los que también se declaró la existencia de una relación laboral en los SNP. Son ejemplos las sentencias contenidas en las casaciones N° 963-2004-Lima, 2169-2003-Lima, Nº 2440-2003-Lima. En la última de estas se estableció: “(…) la inobservancia de la emplazada de las normas y límites de orden interno que si bien tienen carácter imperativo, dependen por su naturaleza de su absoluto control, no pueden soslayar la existencia del contrato de trabajo que en la realidad se configuró, (…) pues lo contrario importaría vaciar de contenido a la garantía contenida en el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución Política del Estado que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de salvaguardia de los derechos del trabajador (…)”.
Observamos, pues, que la judicatura asumió que los SNP lesionaban el contenido constitucional de los derechos fundamentales laborales al encubrir de manera evidente reales relaciones de trabajo.
Precisamente, es este panorama de constate infracción al ordenamiento laboral lo que impedía que nuestro país celebrara con Estados Unidos el Tratado de Libre de Comercio. Fue por eso que se emitió la Ley N° 29157, “Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”. Una de las medidas adoptadas en virtud a esta ley fue el mejoramiento del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa y modernización del Estado. El Decreto Legislativo N° 1057 se emitió, tal como puede colegirse de lo expuesto, para que nuestro país se acomode a los requerimientos de los Estados Unidos; caso contrario, el tan esperado Tratado de Libre Comercio difícilmente se celebraría.
Sin embargo, consideramos que el Decreto Legislativo se celebró de espaldas a la Constitución y a los derechos fundamentales reconocidos en ella. En el siguiente punto mostraremos las razones que avalan nuestra postura.
2. El CAS atenta contra la definición de relación laboral reconocida constitucionalmente
La normativa legal e infralegal que instaura el CAS en nuestro país pretende definir su naturaleza jurídica. Así, el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1057 señala que: “[e]l contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. La presente norma no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad”.
Del mismo modo, el artículo 1 del Reglamento establece que: [e]l contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma. Se rige por normas de derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo N° 1057 y el presente reglamento. No está sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 276 –Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público– ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial.
Puede advertirse de estas disposiciones sobre el CAS que la intención del legislador es diseñar un contrato administrativo, cuya regulación exclusiva corresponde a las normas de derecho público y, en específico, a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 1057 y el Reglamento. No existe, entonces, un contrato laboral regulado por el Decreto Legislativo N° 728 ni una relación de derecho laboral público, regulada por el Decreto Legislativo N° 276. Tal como explica Toyama Miyagusuku, estamos frente a personas contratadas “sin patria laboral” pues la normativa que diseña el CAS tiene una preocupación constante para alejarlos de la “laboralidad” (6).
Frente a esta deslaboralización de la relación que surge con un CAS, nosotros consideramos que la definición de relación laboral, en nuestro medio, tiene rango constitucional y, por ello, ninguna norma inferior a la Constitución puede desconocer dicha definición.
La definición de relación laboral no se encuentra presente de manera explícita en la Constitución. Empero, en el artículo 23 tercer párrafo de la Constitución se señala que: “[n]inguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”(7).
Entonces, puede afirmarse que el artículo 23 de la Norma Fundamental utiliza el término “relación laboral”, pero no lo define. Esto se debe, creemos, a que sería imposible, a la naturaleza breve y de contenido medular de las “formulaciones genéricas” de la Constitución(8), que todo lo que en ella esté contenido contenga su definición en dicha norma. Ahora bien, que no lo defina no significa necesariamente que escape de la órbita de protección constitucional. Por eso, dicha función, en la mayoría de casos, es abordada por el Parlamento. Empero, esto no hace que dichas instituciones y derechos salgan de la órbita del ordenamiento constitucional nacional. Siguen formando parte de la Constitución, pero son definidos por dispositivos normativos inferiores que complementan dicha norma superior, o, bien son definidas por la jurisdicción constitucional.
Nosotros creemos que la definición constitucional de “relación laboral” pasa por definir el artículo 23 de la Constitución, pues este dispositivo constitucional contiene dicha expresión. En consecuencia, definir dicho artículo conlleva a desarrollar su contenido, y, por tal razón, esa definición constituye una norma constitucional. Pues bien, bajo esta argumentación nos resulta necesario encontrar dicha definición en las normas infraconstitucionales o en la jurisprudencia constitucional.
A nivel legal, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que: “[e]n toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Sobre este dispositivo legal, se ha establecido que “el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador)”(9). Vemos, pues, que la relación laboral (o contrato de trabajo o relación de trabajo) cuenta con tres elementos que la generan: 1) una prestación personal de servicios de una persona natural a otra persona (natural o jurídica, de derecho privado o derecho público); 2) bajo subordinación; y, 3) a cambio del pago de una remuneración. Estos tres elementos fusionados dan origen al nacimiento de una relación laboral, y no pueden dar origen a algo distinto de ello.
A nivel jurisprudencial, el Tribunal en infinidad de sentencias ha establecido que una relación laboral cuenta con los siguientes elementos: “(...) los elementos típicos de un contrato de trabajo, como son la prestación personal, la subordinación y la dependencia”(10).
Frente a lo expuesto, surge la siguiente pregunta, ¿puede desconocer el legislador que una prestación personal de servicios remunerada y subordinada no es una relación laboral, como sí lo hace en el caso del CAS(11)? Nosotros creemos que no. Creemos que es inconstitucional, una norma infraconstitucional, que señale que allí, donde existen los tres elementos de una relación laboral, no existe esta(12). Es inconstitucional porque lesiona el artículo 23 de la Constitución, que señala que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer ni rebajar la dignidad del trabajador.
Y es que la relación laboral no puede contar con una definición cuya opción quede librada al legislador en su configuración. Una razón adicional, a la esgrimida anteriormente, para sostener esto radica en reconocer la importancia de estar o no frente a una relación laboral de cara a la titularidad de una serie de derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución: el derecho al trabajo en su contenido de protección frente al despido arbitrario (no se puede tener esta protección si no se trabaja para alguien), o el derecho a una remuneración equitativa y suficiente(13). Entonces, ¿cómo el fundamento previo al otorgamiento de ciertos derechos fundamentales puede ser una cuestión de rango legal? Consideramos que la fuente de estos derechos, es decir, la relación laboral, tiene necesariamente que tener la calidad de una norma de rango constitucional, inatacable y, a la vez, que no puede ser desconocida por el legislador.
Una objeción a nuestro planteamiento es que la relación laboral y su definición que brota del artículo 23 de la Constitución, no engloban la relación jurídica que surge entre el Estado y las personas naturales que presten servicios personales a favor de ellas. Sin embargo, esta postura cede si nos detenemos a leer lo establecido en el artículo 39 ab initio de la Constitución: “[t]odos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”(14). Observamos que nuestra propia Constitución habla de trabajadores públicos, lo que significa que si existe un trabajador (público) existe una relación laboral. Nuestra postura propugna el reconocimiento de esta relación entre el Estado y las personas que prestan servicios personales subordinados y remunerados para ella(15)(16). No interesa si esta relación surge de un acto administrativo (como el nombramiento) o de la celebración de un contrato. Lo único que interesa es la naturaleza que tiene el vínculo surgido entre Estado y trabajador estatal. Para nosotros es una relación laboral, regulada por normas de derecho público, pero relación laboral al fin y al cabo(17).
Por lo expuesto, afirmamos que la normativa que diseña el CAS y que lo califica como una relación jurídica no laboral, a pesar de tener todos los elementos para serlo, es inconstitucional por contravenir el artículo 23 de la Constitución.
3. El CAS lesiona el derecho a la igualdad
Una norma legal vulnera el contenido del derecho de igualdad cuando discrimina a un grupo de personas respecto a otras. Discriminar, sin embargo, no es igual a diferenciar. La diferenciación es calificada como discriminación cuando no encuentra causa justificante para efectuarse. En cambio, si existe una causa para efectuar la diferenciación, el derecho a la igualdad se mantiene intacto, y, por ende, el acto diferenciador no llega a convertirse en una discriminación(18).
Luis Huerta(19) nos dice con relación a la vulneración del derecho a la igualdad que:
- El derecho a la igualdad implica el trato igual entre los iguales.
- La discriminación implica un trato desigual entre los iguales.
- La diferenciación implica un trato desigual entre los desiguales.
Y, ¿cómo se determina la causa justificante que valida la diferenciación? A nuestro parecer, esto se determina a través del análisis de la proporcionalidad del trato diferenciador. Esto exige, entonces, someter a la norma legal al test de proporcionalidad, es decir, analizar si la medida diferenciadora es idónea (que la medida restrictiva busque un fin constitucionalmente lícito), necesaria (que no existan otras medidas menos restrictivas y que permitan conseguir el mismo fin) y ponderada (que hay proporcionalidad entre la restricción y el fin que se consigue). Si la medida aprueba estos tres sub tests, será constitucionalmente válida; si no los aprueba, será una medida discriminatoria, y, en consecuencia, inconstitucional.
La normativa del CAS efectúa un tratamiento diferenciador de los contratados a través de este régimen y los trabajadores del régimen laboral privado público. Es un tratamiento diferenciador porque no reconoce la naturaleza laboral del vínculo jurídico, y, segundo, porque otorga menos beneficios y derechos laborales que los que titularizan los primeros(20). Ahora bien, ¿es proporcional esta diferenciación?
Nosotros creemos que esta no es una medida idónea, al no perseguir ningún fin constitucionalmente válido (en todo caso, si hay un fin, este es económico –no afectar el presupuesto estatal– y este, en ningún caso, es un fin válido); es innecesaria, al existir otras medidas que permitían conseguir el mismo fin y que resultaban menos restrictivas (como la inserción paulatina del personal del Estado al régimen laboral público); y, por último, no es una medida ponderada, ya que no existe proporcionalidad entre la restricción y las ventajas que se pretenden alcanzar (la restricción al derecho a la igualdad es mayor que las ventajas alcanzadas). En suma, estamos ante una medida desproporcional que, por tal razón, resulta inconstitucional(21).
4. El CAS lesiona el derecho a la estabilidad laboral
El derecho a la estabilidad laboral es un derecho de orden fundamental, cuya configuración, en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido librada por el constituyente al legislador. En el caso de la relación laboral en la que el empleador es una persona jurídica o una natural o el Estado –en este último caso la prestación no deberá estar vinculada con la función pública–, el artículo 27 de la Constitución señala que “[l]a ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. El legislador laboral ha establecido, en el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL en adelante) segundo párrafo, que dicha protección frente al despido arbitrario es la indemnización (estabilidad laboral relativa impropia); y, para el caso del despido nulo, la protección consistirá en la reposición laboral (artículo 34 in fine de la LPCL). La reposición laboral, sin embargo, también es dispensada por la jurisdicción constitucional frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales(22). Ahora bien, cabe señalar que el derecho a la estabilidad se obtiene superado el periodo de prueba contemplado en el artículo 10 de la LPCL.
Para el caso de aquellos que hayan entroncado un vínculo laboral con el Estado y su labor se encuadre dentro de la función pública, el artículo 40 de la Constitución, al igual que el artículo 27 antes mencionado, delega la concretización del contenido del derecho a la estabilidad en el trabajo al legislador, al establecer que “[l]a ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos”. La concreción de este dispositivo constitucional la ubicamos en el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y en la norma reglamentaria de esta, el Decreto Supremo N° 005-90- PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa. A diferencia del régimen laboral privado, en el caso del régimen laboral público el propio legislador ha establecido que uno de los derechos de los servidores públicos de carrera es el gozar de estabilidad, ya que ningún servidor puede ser cesado sino por causa prevista en la ley y de acuerdo con el procedimiento [legalmente] establecido (artículo 24, literal b del Decreto Legislativo N° 276).
En un mismo sentido, el Reglamento señalaba que los servidores de carrera gozan de estabilidad laboral dentro de la Administración Pública, por lo cual, solo pueden ser destituidos por causa prevista en la ley y previo procedimiento administrativo disciplinario (artículo 100 del Reglamento). De esta manera, si nos encontramos ante una sanción, como la destitución, por ejemplo, que el trabajador considere injustificada o que se ha impuesto sin seguir el procedimiento legalmente establecido, puede este interponer el recurso de reconsideración o apelación, agotando la vía administrativa; y, de persistir la vulneración de su derecho a la estabilidad laboral, puede acudir al proceso contencioso-administrativo para impugnar el acto administrativo que perpetró la injusta destitución.
Ahora bien, en el régimen laboral público, al igual que en el régimen laboral privado, existe también un “periodo de prueba” que ha sido establecido en la Ley N° 24041. Recién superado este periodo es que el trabajador comprendido en el régimen laboral público obtiene el derecho a la estabilidad laboral.
De un análisis de la regulación infraconstitucional del derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores, pertenezcan estos al régimen laboral privado o público, podemos concluir que siempre que se entabla una relación laboral se adquiere protección contra la decisión injustificada del empleador de dar por terminada la relación laboral sin que exista una causa justificante que avale dicha decisión o sin que lleve a cabo el procedimiento legalmente establecido. Nuestro Tribunal Constitucional así lo ha establecido al delimitar el contenido constitucional del derecho al trabajo y al analizar la validez de la concreción normativa a nivel legal del artículo 27 de la Constitución: “(…) uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa”(23). Entonces, aseveramos que el permanecer en el puesto de trabajo, sea el empleador un privado o el Estado, conforma parte del contenido constitucional prestacional del derecho al trabajo o también denominado derecho a la estabilidad laboral.
Este contenido confiere a su titular (el trabajador) la posibilidad de demandar el pago de una indemnización o la reposición, en el caso del régimen laboral privado; y, en el caso del régimen laboral público, a reclamar la nulidad del acto administrativo por el cual se destituye injustificadamente al trabajador y, con ello, la restitución en el puesto de trabajo.
Ahora bien, en la normativa del CAS ¿ha dispuesto alguna protección el legislador en caso la entidad pública resuelva injustificadamente el contrato? La respuesta a esta incógnita la localizamos en el artículo 13, inciso 3 del Reglamento del CAS, que establece que “[c]uando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe equivalente máximo a los dos (2) meses”.
El CAS es, según su propia nomenclatura, un contrato administrativo. En materia de contrataciones del Estado, el incumplimiento de la entidad estatal del contrato genera la obligación de esta última de pagar una penalidad a favor del contratista. Por eso, no nos extraña que el artículo 13.3 del reglamento utilice el término “penalidad”. Sin embargo, la normativa infraconstitucional no puede llamar a algo intentando cambiar la esencia de ese algo. Y esto es lo que ocurre en el caso materia de análisis. Como no hay supuestamente relación laboral, sino un contrato administrativo, no hay un derecho a la reposición o a la indemnización, sino al pago de una penalidad. Empero, este proceder del legislador nacional es contrario a la Norma Fundamental y, a continuación, procederemos a explicar por qué esta aseveración.
La estabilidad laboral, tal como lo hemos señalando anteriormente, es un derecho fundamental cuya titularidad empieza a ostentar una persona natural cuando se involucra en una relación laboral como trabajador. Este derecho fundamental está reconocido en nuestra Norma Fundamental en el artículo 27 para el caso del régimen laboral privado y el artículo 40 para el caso del régimen laboral público. Los contornos de este derecho y su contenido, sin embargo, no los desarrolla el constituyente, sino que tal labor se ha delegado al legislador. No obstante, tal labor no es ilimitada, sino que encuentra como parámetro de su validez a los derechos y principios fundamentales que la Constitución reconoce.
Así, no deben nunca perderse de vista, al momento de elaborar normas infraconstitucionales, dispositivos constitucionales como los artículos 22 y 23 de nuestra Constitución, que realzan como valor fundamental de nuestra sociedad el trabajo (asalariado o independiente) de toda persona natural. Y, como sustrato primero, tenemos lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución, que reconoce que la defensa de la persona humana y el respeto son el fin supremo de la sociedad y el Estado; y lo establecido en el artículo 43, dispositivo en el que se reconoce que nuestro país es un Estado social. Puede verse, entonces, que desde una interpretación conjunta de los distintos dispositivos constitucionales mencionados, el derecho a la estabilidad no puede ser desconocido en su existencia por el legislador nacional.
Lo único que puede hacer el legislador, y siempre de manera proporcionada y razonable, es determinar en qué consistirá la protección que se le dispense al trabajador (la readmisión al puesto de trabajo o el pago de una indemnización). Pues bien, creemos que el legislador nacional no ha diseñado una verdadera estabilidad laboral para aquellos contratados a través del CAS. Y esto sucede porque antes que diseñar un contenido válido de este derecho, efectúa un supuesto de discriminación, acto repudiado por el ordenamiento jurídico al constituir una afectación al derecho constitucional a la igualdad.
Luego de haber expuesto cuál ha sido el desarrollo propuesto, por el legislador peruano, del contenido del derecho a la estabilidad laboral, tanto en el caso del régimen laboral privado como público, podemos afirmar que ninguno de estos sistemas de estabilidad se equipara a la diminuta protección que brinda la normativa del CAS al contratado por este régimen. Tal diferenciación no guarda la proporcionalidad necesaria para avalar su validez. Por lo tanto, tanto el Decreto Legislativo N° 1057 como su norma reglamentaria son inconstitucionales al discriminar a los contratados mediante el CAS, ya que les niega un derecho fundamental de titularidad de todo trabajador como lo es el derecho a la estabilidad laboral o protección contra la decisión injustificada de todo trabajador de dar por terminada la relación de trabajo.
IV. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD ¿ES DE APLICABILIDAD EN EL CAS?
Algunos autores nacionales que se han detenido a analizar el CAS señalan que el principio de primacía de la realidad permitiría declarar la existencia de una verdadera relación laboral(24). Nosotros no compartimos esa línea de opinión. Explicamos por qué.
El principio de primacía de la realidad es uno de los principios de mayor importancia en el Derecho del Trabajo. El maestro Plá Rodríguez lo define de la siguiente manera: “el principio de primacía de la realidad significa que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”(25).
Neves Mujica, respecto a este principio, nos explica que el ordenamiento laboral está compuesto básicamente por normas imperativas que otorgan beneficios a los trabajadores. Por esa razón, existe un constante riesgo de que el empleador intente evadir su cumplimiento, con o sin la concurrencia de la voluntad formal del trabajador, que, en estos casos, es irrelavente. Algunas veces, el incumplimiento de las normas es directo y otras indirecto. Es directo cuando, por ejemplo, se omite pagar un beneficio laboral. Es indirecto, en cambio, cuando hay un ocultamiento de la vulneración. Se califica a una situación o relación jurídica de un modo que no guarda conformidad con su naturaleza, provocando el sometimiento a un régimen jurídico que no es el pertinente. Es precisamente este último supuesto el que aborda el principio de primacía de la realidad(26).
García Granara nos dice: “conforme a este principio, la forma cede ante los hechos, los cuales determinan la naturaleza jurídica de la situación producida, como ocurre cuando se reconoce la existencia de relación laboral al concurrir los elementos tipificantes del contrato de trabajo, al margen de que la formalidad pueda presentar un contrato civil, normalmente de locación de servicios”(27).
Bajo la exposición de estas posiciones, consideramos que, con relación al CAS, el principio de primacía de la realidad no resulta de aplicación. La razón es la siguiente: el principio señalado opera cuando se celebra un contrato dándole un nombre determinado –buscando con ello la aplicación de las normas que regulan este contrato– disfrazando otra verdadera relación contractual. Si nos fijamos bien, nos damos cuenta que, en este caso, el contrato que se celebra tiene como fin escapar a la regulación del contrato encubierto, y, para ello, se recurre a la normativa del contrato celebrado.
En el caso del CAS ocurre algo muy distinto. Es el propio Decreto Legislativo N° 1057 el que nos dice que no hay relación contractual laboral en caso de que se celebre un CAS. Entonces, ¿de qué manera operaría el principio de primacía de la realidad, si en este caso estamos frente a una norma y no frente a un documento o un contrato, que nos dice que no hay relación laboral? La única manera de desvestir una verdadera relación laboral es inaplicando la norma legal que regula el CAS(28). Y la única manera por la cual se puede inaplicar es por adolecer de invalidez al contravenir una norma jerárquicamente superior. Tal norma es, lógicamente, la Constitución, la cual puede ser contravenida por normas inferiores a esta, a través de la vulneración de los derechos y principios fundamentales que reconoce o por contravenir las normas fundamentales que regulan la estructura del Estado. La inconstitucionalidad de la regulación del CAS la hemos expuesto al inicio de este trabajo.
V. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
La sentencia en comentario resuelve un proceso de amparo, iniciado por Florinda Guerrero Mendoza en contra de la Municipalidad Provincial de Rioja. A través de este proceso constitucional busca obtener su reposición en su puesto de obrera de limpieza pública en la municipalidad, puesto que a través de la Carta N° 068-2009-UP/MPR se le señala que el vínculo jurídico que entre la entidad y ella existía se daba por culminado.
Lo controvertido de esta demanda es que el vínculo jurídico surgido entre la entidad estatal y la demandante tuvo como fuente normativa de origen el Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento, normas que regulan el CAS en nuestro país. Parece que la extinción el 30 de abril del 2009 de este contrato, por haber culminado su plazo de duración, originó que la demandante considere que sus derechos fundamentales se habían vulnerado. Sin embargo, para la entidad estatal no existe tal vulneración, ya que la normativa que regula el CAS define a esta modalidad como un contrato administrativo, el cual está regulado de una manera distinta al contrato de trabajo. Es decir, el CAS está al margen del Decreto Legislativo N° 276 y del régimen laboral privado, pues constituye una modalidad contractual sui géneris.
La demanda de amparo es declarada fundada en primera y segunda instancia, con lo cual el proceso constitucional concluye. El juez de amparo, en segunda instancia, reafirma el criterio del de primera instancia y considera que, en este caso, existe una afectación a los derechos constitucionales del demandante por las siguientes razones:
a) La naturaleza laboral de la relación jurídica del vínculo que surge cuando se celebra un CAS.
Para el órgano judicial, la regulación normativa del CAS establece que las labores que realiza un contratado mediante esta modalidad son personales, dependiente y subordinadas. Además, son causa del goce de ciertos y específicos derechos y beneficios sociales que resultan privativos del contrato de trabajo. Esto evidencia una contradicción del legislador por conceder y reconocer derechos que tienen como fuente al contrato de trabajo, y, su vez, negar la existencia de relación laboral. Tal contradicción contravendría la naturaleza tuitiva de la Constitución, y los dispositivos constitucionales contenidos en sus artículos 22 y 23.
b) El principio de primacía de la realidad.
El órgano judicial define el principio de realidad, y señala que la relación laboral se constituye con independencia de la denominación que se le otorgue a dicha relación.
c) La libertad de contratar, reconocida en el artículo 62 de la Constitución, debe interpretarse conforme al artículo 2 inciso 14 de la misma norma fundamental que establece el derecho a contratar con fines lícitos siempre que no se contravengan leyes de orden público. Reincide el órgano judicial en señalar que si el contrato independiente de su regulación y denominación se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales no cabe la menor duda de que el objeto de licitud, predicado por la norma fundamental, se ve vulnerado.
d) Finalmente, se ha probado que el demandante ha prestado servicios de manera subordinada, remunerada, y a cambio del pago de una remuneración a favor de la entidad estatal demandada. Por esa razón, se coincide con lo resuelto en primera instancia, y, se declara nula la Carta N° 068-2009-UP/MPR ordenándose que la entidad demandada reponga al demandante en el mismo cargo de la obrera de limpieza pública (u otro cargo de similar categoría) de la entidad estatal demandada.
Nosotros consideramos correcto el fallo emitido por esta Corte Superior. Sin embargo, queremos mencionar ciertas precisiones respecto a la argumentación desplegada:
1. El órgano judicial acierta al tomar como punto de partida de su argumentación los artículos 22 y 23 de la Constitución. Desde nuestra óptica, estos dos dispositivos constitucionales son los que impiden al legislador nacional establecer que no existe relación laboral a pesar de que estemos frente a una prestación personal de servicios, subordinada y remunerada.
2. El principio de primacía de la realidad no es de aplicación en el presente caso por los argumentos que antes hemos esgrimido.
3. La labor del juez constitucional, en este caso, debió centrarse en determinar la constitucionalidad de la normativa del CAS, a efectos de aplicar el control difuso e inaplicar esta normativa. De esta manera, debió determinar los derechos fundamentales vulnerados, el contenido constitucional de estos derechos, y si la normativa del CAS vulnera estos derechos o no. Una vez que se arribara a la conclusión de que existía una vulneración al contenido constitucional de los derechos laborales del demandante, y que por tal razón la normativa del CAS es inconstitucional, recién podría el juez constitucional aplicar el control difuso e inaplicar esta normativa.
4. Finalmente, es pertinente resaltar que en esta sentencia –y muy probablemente también en la sentencia de segunda instancia– no se ha analizado lo concerniente a la vía previa y a la vía igualmente satisfactoria. Probablemente, en las próximas sentencias que resuelvan procesos de amparo, analizando este tópico, se elaboren pronunciamiento sobre estas dos figuras.
VI. APRECIACIÓN FINAL
Desde hace un tiempo venimos sosteniendo que la normativa del CAS colisiona frontalmente con la Constitución y con derechos fundamentales en ella reconocidos. Para ser más exactos, consideramos que se desconoce la Constitución Laboral y los derechos fundamentales laborales y derechos laborales fundamentales de todos aquellos que celebran un CAS.
Nuestra propuesta parte de una premisa: la cláusula de Estado social, reconocida en el artículo 43 de la Constitución. Este dispositivo, a la vez, debe interpretarse con el artículo 1 de la misma norma fundamental, que señala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Finalmente, para cerrar el bloque de constitucionalidad, se debe tener en cuenta los artículos 22 y 23, que señalan que el trabajo es un deber y un derecho, que es base del bienestar social y un medio de realización de la persona, y que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer ni rebajar la dignidad del trabajador.
La configuración de Estado social le impone al Poder Público, y a los particulares en menor medida, el deber de atender las desigualdades sociales y buscar mecanismos para que se eliminen. El Derecho del Trabajo es, pues, una herramienta diseñada con el fin de desterrar las desigualdades que se producen en el plano productivo de un ámbito determinado. Intentar, ahora, desconocer su ámbito significaría desconocer que allí, donde hay una desigualdad, no deben establecerse mecanismos de protección y de tutela de la parte más débil en esta desigualdad.
Y es que si intentamos extraer de la órbita del Derecho del Trabajo a la relación jurídica que surge con un CAS, y la insertamos en las reglas del Derecho Administrativo, ¿eso no significaría desconocer que estamos en un Estado social, que estamos en un Estado en donde el trabajo es base del bienestar social, y que estamos en un Estado donde constitucionalmente se ha establecido que ninguna relación laboral puede limitar los derechos del trabajador?
La sentencia que hemos comentado en este análisis jurisprudencial es una de los primeros pronunciamientos jurisprudenciales que analizan la institución del CAS. Avisoramos, sin embargo, que no será la única sentencia que exista al respecto; por el contrario, muy probablemente, dentro de poco empezarán a proliferar las sentencias que resuelvan los conflictos jurídicos que esta figura va a de-satar. Y eso no será sino muestra del enorme descontento social que produce una modalidad contractual, que, a todas luces, evidencia un trato discriminatorio lesivo de la Constitución y de los derechos fundamentales.
NOTAS:
(1) La otra sentencia ha sido emitida en la Acción de Amparo N° 2008-1703 (i.11.G) emitida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Cajamarca. Ha sido publicada en el diario oficial El Peruano, en el boletín de procesos constitucionales del 30 de octubre de 2009.
(2) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. 2ª edición, Palestra Editores, Lima 2006, p. 328.
(3) Exp. N° 0895-2001-AA/TC, de 16 de marzo de 2003, f.j. 1.
(4) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ob.cit., pp. 328-329.
(5) “¿Inconstitucionalidad del régimen de contratación administrativa de servicios? Rescatando la existencia de una verdadera relación laboral”. Este trabajo se encuentra publicado en dos partes sucesivas: primera parte, Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, N° 21, octubre 2009, pp. 65-68; y segunda parte, en Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, N° 22, noviembre 2009, pp. 65-69. Por otro lado, una argumentación adicional para acusar al CAS de inconstitucional la encontramos en “Vulneración del contenido al derecho a la estabilidad laboral en el régimen de contratación administrativa de servicios”. En: Revista Jurídica del Perú. Editorial Normas Legales, N° 105, noviembre de 2009, pp. 179-191.
(6) TOYAMA MIYAGUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
p. 55.
(7) El resaltado es nuestro.
(8) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional”. Tomado de SÁENZ DÁVALOS, Luis (coordinador). El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Palestra del Tribunal Constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, octubre de 2007, p. 13.
(9) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob cit., p. 48.
(10) EXP. N° 2040-2004-AA/TC, publicada el 13/03/2005, f.j. 8.
(11) La regulación normativa del CAS establece que “[e]l contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma” (artículo 1 del Reglamento).
(12) Neves Mujica ha señalado que la presencia conjunta de los elementos esenciales de la relación laboral determina la existencia de un vínculo laboral y, por tanto, la aplicación del ordenamiento laboral. Sin embargo, pueden producirse situaciones opuestas. Una de ellas es que a pesar de confluir dichos elementos, la ley descalifique a la relación como laboral y le confiera otro carácter. Y la otra es que, aun cuando no estemos ante una relación laboral, la ley le otorgue al deudor de trabajo ciertos beneficios propios de los trabajadores. Solo nos interesa, para el caso que analizamos, el primer supuesto, esto es, el caso de que el legislador, a pesar de que nos encontremos frente a una prestación subordinada de servicios remunerada, califique a esta relación con otro carácter distinto al laboral. El caso que Neves nos muestra de este supuesto es el convenio de formación laboral juvenil. Ver en NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. 2ª edición. Fondo editorial PUCP, Lima, 2004, p. 42. Sin embargo, nosotros creemos que esta potestad del legislador de señalar que no hay vínculo laboral ante una prestación personal de servicios remunerada no es ilimitada, sino que requiere de que exista alguna causa justificante que permita dicha exclusión. En el caso de las ahora llamadas modalidades formativas, la justificación para no considerarlas como relaciones laborales es su doble componente: formación y trabajo. Sobre este doble componente ver ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo. Desafios y deficiencias. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 241-246. Por otro lado, cabe señalar que un sector de la doctrina laboral nacional ha señalado que los convenios de formación laboral juvenil y de prácticas eran contratos laborales aunque de naturaleza especial. Ver en BOZA PRÓ, Guillermo. “Convenios de formación laboral juvenil y de prácticas: ¿capacitación para el empleo o precarización del mismo?”. En: Asesoría Laboral. Lima, junio de 1992, pp. 13-14. Finalmente, en otras latitudes, como España por ejemplo, la formación y capacitación se encausan a través de contratos laborales temporales y, por ende, no existe una exclusión del carácter laboral de esta prestación personal de servicios remunerada. Ver: CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. 1ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2008, pp. 156-162.
(13) El artículo 24 ab initio de la Constitución establece que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”.
(14) El resaltado es nuestro.
(15) El doctor Neves Mujica, en torno a esta argumentación, expresa: “Durante las última décadas, en todos los Estados democráticos se ha abandonado la tesis unilateralista, de flagrante naturaleza autoritaria, y se le ha sustituido por la tesis contractualista. De acuerdo con esta tesis, entre el Estado y quien le presta un servicio personal, subordinado y remunerado, se genera una relación laboral igual a la que existe en el sector privado; porque la naturaleza del empleador no es justificación para excluir este vínculo de su configuración como tal, aunque sí para determinar una regulación especial en ciertos casos”. En: BALBÍN TORRES, Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en la Administración Pública. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 11.
(16) En el mismo sentido, Balbín Torres afirma que “el modelo social y democrático del Estado determina la superación absoluta del uniateralismo, como técnica de gobierno de las relaciones laborales en la organización administrativa, con lo que los procesos de conformación y aplicación normativa se regirán basados en toda la gama de valores y principios previstos por el Derecho Laboral para la regulación de las relaciones jurídica de intercambio de trabajo por salario”. En: Ibídem, p. 14.
(17) Al respecto, el maestro De la Cueva nos dice que unos de los principios del derecho del trabajo, derivado de su fuerza expansiva, consiste en su extensión a todas las relaciones jurídicas laborales, independientemente de la situación de la persona que recibe la energía de trabajo y de la finalidad a la que se destina. Cfr. DE LA CUEVA, Mario. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Tomo I, 22ª edición, Editorial Porrúa, México, 2009, p. 614.
(18) Nuestro Tribunal Constitucional, sobre esto, ha señalado que “(…) no todo tratamiento desigual resulta inconstitucional, sino únicamente aquel que carezca de justificación o sustento razonable” (Exp. N° 0007-2003-AI/TC, del 2 de julio de 2004, f. j. 10). Del mismo modo, ha precisado que “[l]a igualdad constitucionalmente “no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal uniforme hacia los ciudadanos; el derecho a la igualdad supone tratar ‘igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, lo cual parte de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentran postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades”( Exp. N° 0016-2002-AA/TC, del 30 de abril de 2003, f. j. 11).
(19) HUERTA GUERRERO, Luis. “El derecho a la igualdad: su desarrollo en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú”. En: MOSQUERA MONELOS, Susana (coordinadora). El derecho fundamental a la igualdad. II Jornada de Derechos Humanos, Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, Palestra Editores, 2006, p. 59.
(20) La regulación del CAS otorga ciertos derechos “laborales” al contratado a través de este régimen: jornada máxima, descanso semanal y 15 días de vacaciones, afiliación al régimen contributivo de EsSalud, y afiliación opcional (para quienes ya venían prestando servicios al Estado –se refiere a los contratados bajo SNP– y sus contratos son sustituidos por la modalidad del CAS) u obligatoria (para los que recién van a celebrar CAS).
(21) Un desarrollo más extenso de la vulneración al derecho a la igualdad lo desarrollamos en HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “Inconstitucionalidad del contrato administrativo de servicios...” Ob. cit., pp. 65-69. Al repecto son de la misma idea NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios”. En: Laborem, SPDTSS, Nº 9/2009, Lima, 2010, pp. 90-91; y PUNTRIANO ROSAS, César. “El régimen de constratación administrativa de servicios: de la rigidez del unilateralismo a la deslaboralización”. En: Laborem, SPDTSS, Nº 9/2009, Lima. 2010, p. 104.
(22) Consideramos que en un proceso ordinario laboral sería posible demandar la reposición frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales, independientemente que la causa inconstitucional encuadre o no dentro de la lista taxativa establecida en el artículo 29 de la LPCL. Tal propuesta la exponemos en HUAMÁN ESTRADA, Elmer, “La reposición del trabajador en un proceso laboral frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales”. En: Ita Ius Esto. Revista virtual de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, N° 2, 2008, pp. 303-319. Ver en:
Autor:
Elmer N. HUAMÁN ESTRADA
