Por disposición del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 010-2004-TR, publicado el 21/07/2004, se incorporó el inciso 9.3 al artículo 9º del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo.
Uno de los principios del Derecho del Trabajo con
mayor trascendencia y aplicación en el plano de las relaciones laborales, es el
de la primacía de la realidad. Pero su importancia no sólo reside en el plano
doctrinario y jurisprudencial, sino en su aplicación concreta en el contrato de
trabajo. En efecto, este principio constituye un instrumento idóneo para
delimitar dos tipos de prestaciones de servicios: la autónoma regulada por el
Derecho Civil y la subordinada, objeto de reglamentación por el Derecho del
Trabajo.
En nuestro ordenamiento jurídico, este principio ha tenido un interesante
desarrollo a nivel doctrinario y jurisprudencial, pero con la entrada en
vigencia del Decreto Supremo N° 020-2001-TR, Reglamento de la Ley General de
Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, contamos al fin con una
definición normativa que nos permite definir su ámbito de aplicación y las
consecuencias legales en las relaciones individuales de
trabajo.
1. EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA
REALIDAD
Según el principio de la primacía
de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo
que afirman las partes de la relación laboral, debe preferirse lo primero, es
decir, lo que efectivamente ocurre en el terreno de los hechos. Generalmente, se
produce por la existencia de documentos que contradicen la naturaleza y realidad
de los servicios que se prestan, pese al consentimiento formal del
trabajador.
Al estar formado el derecho laboral de normas imperativas que otorgan
beneficios a los trabajadores, existe el constante riesgo de que el empleador
intente evitar su cumplimiento. La razón de esta tendencia reside en que la
contratación laboral implique que el empleador debe otorgar al trabajador una
serie de beneficios y pagos adicionales al de la remuneración, además de las
aportaciones sociales por el Seguro Social de Salud (9% de la remuneración) y el
Impuesto Extraordinario a la Solidaridad (2% de la remuneración). Como se puede
apreciar, en su intento por reducir el costo de la mano de obra, las empresas
tienen que recurrir a formas de contratación civil mediante contratos de
locación de servicios o simplemente incorporando personal sin cumplir con las
formalidades que la legislación establece.
Como señala Javier Neves(1) con la lucidez que lo caracteriza, el
incumplimiento en el que incurre el empleador puede ser directo o
indirecto:
a) Incumplimiento directo
Se presenta cuando el empleador
deja de respetar sus obligaciones laborales, sin necesidad de sostener alguna
causa que lo justifique.
b) Incumplimiento
indirecto
Supone el ocultamiento de la
vulneración. Cuando se califique a una relación laboral de un modo distinto al
que la caracteriza, estaremos dentro del campo de acción del Principio de la
Primacía de la Realidad.
2. SUPUESTOS DE
APLICACIÓN
El principio de primacía de la
realidad tiene un amplio desarrollo en la doctrina iuslaboralista
latinoamericana(2), la misma que ha consignado las siguientes situaciones en las
que cabe aplicar el principio:
- Cuando las partes celebran un contrato de locación de servicios, pero el
presunto comitente ejerce poder de dirección sobre el
“locador”.
- Si se celebra un contrato de trabajo de duración determinada para ocultar
una prestación de servicios por tiempo indefinido.
- Puede derivar de una falta de actualización de las planillas laborales.
El contrato de trabajo es un contrato dinámico en el que pueden cambiar las
condiciones de la prestación de servicios; por esta razón, las planillas deben
reflejar todas las modificaciones realizadas, actualizándose
constantemente.
- En caso que el empleador califique a un trabajador como de confianza, no
presentando sus labores las características propias de dichos
contratos.
- Se menciona la situación en la que se desarrollan labores que necesitan
de algún requisito o formalidad, propias del ingreso o del ascenso dentro de una
empresa, sin haberlas cumplido.
- Si el trabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de
servicios para descargar las responsabilidades de la empresa
usuaria.
- Por último, se incluye el caso en que las partes celebran un contrato de
trabajo para engañar a terceros, como las empresas
aseguradoras.
3. ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL
Como ya lo anticipamos, el
principio de primacía de la realidad se ha desarrollado ampliamente a nivel
jurisprudencial, existiendo una constante y uniforme ejecutoria de las salas
laborales, las que aplican el principio de la primacía de la realidad para
resolver controversias iniciadas por trabajadores a quienes no se les reconoció
tal condición durante la vigencia de la relación contractual con el empleador.
En estas circunstancias, y luego del análisis de los medios probatorios
ofrecidos por las partes, se determina la existencia de una relación jurídico
laboral a partir de la existencia de sus tres elementos esenciales (prestación
personal de servicios, subordinación y remuneración), priorizando la realidad de
los hechos antes que las formas. A continuación, presentamos las síntesis de dos
sentencias de la Tercera Sala Laboral de Lima:
“Exp. Nº 1602-94-BS (S)
[...] la Juez hace un análisis adecuado de la relación contractual habida entre
las partes, la misma que por aplicación del principio de primacía de la realidad
se define como una de naturaleza laboral, pese a la celebración de contratos
civiles que generan una relación triangular entre el actor y dos personas
jurídicas distintas; que el servicio prestado por el demandante ha sido de
carácter personal a favor de la demandada, Minera Pachapaqui S.A., quien
contractualmente lo ha designado como ejecutor de las obligaciones pactadas, las
mismas que no se han cumplido en forma corporativa o empresarial, sino en forma
dependiente, cumpliendo una jornada de trabajo específica y ocupando un cargo
ubicado en la estructura organizativa de toda empresa, cual era la de Gerente de
Operaciones [...]
BELTRAN- MORALES-MACRAE, Mercedes Valdivia, Secretaria de la Tercera Sala;
ROLANDO TEJADA ZAVALA con CÍA. MINERA PACHAPAQUI S.A..”
“Exp. Nº 3339-94-R (S)
Lima, 05 de diciembre de 1994
[...] el actor prestaba servicios al Banco emplazado en el Área de Seguridad
del mismo; que dicha entidad no ha negado haber recibido los servicios del actor
durante el período señalado en la demanda, esto es del 20 de mayo de 1990 al 31
de julio de 1992, invocando sin embargo que ello fue a través de una empresa de
servicios identificada como CONEMINSA [...] que los pagos efectuados por esa
parte directamente al demandante y la contratación con empresa no autorizada,
determinan la existencia de una relación directa con la emplazada por el
principio de primacía de la realidad, ya que los actos y contratos celebrados
con CONEMINSA resultan inválidos por no haberse sujetado a la ley
[...]
BELTRAN – MORALES – DE LA ROSA, Mercedes Valdivia – Secretaria de la 3era.
Sala; JAVIER RICARDO ROMAN GUTIERREZ con BANCO DE LA
NACIÓN.”
Además de este reconocimiento por las Salas Laborales, a nivel de la Corte
Suprema el principio de primacía de la realidad también se ha consolidado. A
manera de ejemplo acompañamos un párrafo de una sentencia publicada el 31 de
agosto de 2001:
CAS N° 344-2000 LIMA.
Lima, doce de marzo del dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.
(...) Tercero.-
Que, si bien es cierto, el artículo trescientos treinta y siete del Decreto
Legislativo seiscientos treinta y siete autoriza a las entidades bancarias o
financieras en liquidación que requieran contratar personal, pueden hacerlo,
pero sin vínculo o relación de dependencia, y el artículo doscientos dieciocho
del Decreto Legislativo setecientos setenta establece en forma expresa que las
entidades en liquidación, en caso de requerir los servicios de los trabajadores
que tenían, deberán primeramente resolver el vínculo laboral para luego
contratarlos bajo modalidad de locación de servicios; también es cierto que
dichas normas no pueden perjudicar al trabajador que labora bajo subordinación,
dependencia personal y un horario predeterminado, es decir, cumpliendo los
requisitos de un contrato de naturaleza laboral y no civil en mérito del
principio de primacía de la realidad, que es fuente del derecho laboral y por
tanto de estricta observación.
ROMAN S.; OLIVARES S.; VILLACORTA R.; LLERENA H.; ANCHANTE
A.
4. EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD EN
EL PROCEDIMIENTO INSPECTIVO DE TRABAJO
En sede administrativa, este
principio se ha visto positivizado en el artículo 3° del Decreto Supremo N°
020-2001-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa
del Trabajador, en los siguientes términos:
“Artículo 3°.- Principio de la primacía de la realidad.
En aplicación del principio de primacía de la realidad, en caso de surgir
discordancia entre los hechos verificados y lo que se advierte de los documentos
o actos formales debe siempre privilegiarse los hechos
constatados.”
Por su parte, el artículo 9° del Reglamento establece los supuestos en los que
cabe aplicar el principio de la primacía de la realidad, por lo que deberá
presumirse la existencia de una relación laboral cuando se verifique la
ocurrencia de cualquiera de ellos.
En efecto, como parte de las funciones reconocidas en las nuevas normas sobre
inspección de trabajo, el inspector del trabajo tiene la facultad de considerar
como trabajador a toda persona contratada mediante locación de servicios,
convenio de capacitación para el trabajo (convenios de formación laboral
juvenil, prácticas pre-profesionales o contratos de aprendizaje), o en forma
indirecta mediante una Empresa de Servicios Especiales o de una Cooperativa de
Trabajadores, si realiza una labor como las que se describen a
continuación:
a) Personal contratado mediante locación de servicios o a través de un convenio
de capacitación para el trabajo:
• Si la labor o prestación de servicios se realiza en un cargo similar o
equivalente al de otro trabajador juvenil, prácticas pre-profesionales o el
contrato de aprendizaje, o superado los límites legales, la persona continúa
prestando los mismos servicios a la empresa que lo
contrató.
• Si la labor realizada por el trabajador se encuentra dentro de los
puestos de trabajo calificados por norma expresa como laborales o de carácter
subordinado.
• Si durante la prestación de un servicio se comprueba las manifestaciones
de los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso específico de
la subordinación, manifestaciones tales como la existencia de un horario de
trabajo, la reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el
desempeño de la misma.
b) Personal incorporado mediante empresas de servicios especiales o de
cooperativas de trabajadores:
• Si el personal destacado por una empresa de servicios especiales o una
cooperativa de trabajadores a una empresa usuaria es contratado por éstas bajo
un contrato diferente al laboral o asociativo laboral, respectivamente. En este
caso, la relación laboral se presume que está referida a la empresa de servicios
especiales o a la cooperativa de trabajadores.
• Si la empresa usuaria no acredita la condición de trabajador destacado
por una empresa de servicios especiales o cooperativa de trabajadores. Se
presume la existencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el
trabajador destacado.
Como se puede apreciar, como una de las vías fundamentales para evitar el
fraude a la legislación laboral y la transgresión de su contenido protector, la
ley otorga concretas atribuciones a la autoridad administrativa de trabajo para
que pueda determinar la existencia de una relación laboral si es que en los
hechos ello está perfectamente demostrado. Sin embargo, la empresa que considere
que esta calificación ha sido efectuada de forma errada, podrá impugnar la
decisión de la autoridad inspectiva planteando los recursos impugnativos
reconocidos en nuestra legislación.
NOTAS:
(1) NEVES MUJICA, Javier.
“Introducción al Derecho Laboral”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima, 2000. Págs. 35 y 36.
(2) Ver, por ejemplo, PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los principios del derecho
del trabajo”. Depalma, Buenos Aires, 1978. Págs. 250 - 263; y, NEVES MUJICA,
Javier. Op. cit. Págs. 36 y 37.
