Cuando los seres humanos fracasamos en una relación matrimonial solemos asumir diferentes comportamientos, que van desde la rápida y pacífica aceptación de la ruptura hasta la negación testaruda de ésta. Si se asume la primera de las actitudes anteriormente descritas, la pareja suele tener un pacífico divorcio, la mayoría de las veces logrado de común acuerdo y en donde incluso mantienen relaciones amistosas y de buen trato. Lamentablemente, no todos los rompimientos afectivos son así, pues lo más frecuente es que uno o ambos cónyuges adopten una postura de enfrentamiento y de intransigencia, llegando al extremo de no dejar vivir en paz al otro por el simple gusto de “vengarse”. Como consecuencia de ello tenemos a dos personas en permanente conflicto y con múltiples problemas familiares alrededor de ellas.
Con el propósito de que estas personas puedan terminar estas situaciones de antagonismo, hace algunos días –el 7 de julio de 2001, para ser exactos–, se publicó en el diario oficial El Peruano la tan esperada Ley N° 27495, la misma que tiene como mérito o defecto, según el cristal con que se mire, el de incorporar a la separación de hecho y a la incompatibilidad de caracteres como nuevas causales para demandar la separación de cuerpos o el divorcio.
Pero no ha sido éste el único cambio efectuado por la Ley N° 27495. Efectivamente, mediante dicha norma se han modificado otras disposiciones del Código Civil para, entre otras cosas, precisar desde qué momento se entiende fenecida la sociedad de gananciales y establecerse el pago de una indemnización en favor del cónyuge perjudicado por el divorcio unilateral.
2. LAS NUEVAS CAUSALES DE SEPARACIÓN DE CUERPOS O DIVORCIO
Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27495, el artículo 333° de nuestro Código Civil establecía once causales para solicitar la separación de cuerpos, así como diez causales para el caso de divorcio (esto, por remisión del artículo 349°). Efectuada la modificatoria, se han adicionado dos nuevas causales para ambos supuestos, los mismos que, al igual que los demás contenidos en el artículo 333°, deberán ser apreciados por el juzgador en la tramitación de un proceso de conocimiento.
2.1. Por separación de hecho
La separación de hecho como nueva causal de separación de cuerpos o de divorcio(1), consiste en la constatación fehaciente que debe hacer el juzgador a fin de acreditar que los cónyuges han optado en los hechos por apartarse el uno del otro, dejando de lado el deber marital de la convivencia y de la vida en común.
Como se sabe, el contraer matrimonio impone a los cónyuges la asunción de diferentes deberes frente al otro y a la familia. Entre ellos tenemos el deber de fidelidad, cohabitación y asistencia mutua. Pues bien, para que exista separación de hecho al menos uno o ambos cónyuges debe haber dejado de cumplir con su obligación de cohabitación. Los otros deberes de asistencia mutua y fidelidad o de alimentación y educación de los hijos no son determinantes para verificar la existencia de la separación de hecho, pero sí serán importantes para la fijación de un importe indemnizatorio.
Ahora bien, la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal será procedente en la medida que hubieran transcurrido ininterrumpidamente al menos dos años de separación de hecho de los cónyuges, siempre que la pareja no tuviese hijos menores de edad. En caso de que existieran éstos, el plazo se duplica, esto es, la demanda será procedente una vez transcurridos sin interrupciones cuatro años de separación fáctica.
Este cómputo debe realizarse tanto cuando la separación se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley N° 27495, como cuando haya comenzado anteriormente. En ese sentido, la 1ra. Disposición Transitoria de la Ley N° 27495 establece que esta norma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia.
Debe tenerse presente que la separación de los cónyuges producida por razones laborales (viaje al exterior o a provincias) no debe ser tomada en cuenta para aplicar esta causal, en virtud de lo previsto en la 3ra. Disposición Complementaria de la Ley N° 27495.
Finalmente cabe señalar que en caso de esta nueva causal –y solamente para ella– no será de aplicación el artículo 335° del Código Civil, precepto que establece que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio. Esto significa que el mismo cónyuge que, alejándose arbitrariamente del hogar conyugal, ha propiciado la separación de hecho, podrá interponer la demanda de separación de cuerpos o de divorcio una vez transcurridos los plazos previstos en la ley; a diferencia de lo que sucede tratándose de las otras causales de separación de cuerpos o de divorcio, en las que el cónyuge culpable no puede fundar su demanda en un hecho provocado por él mismo.
2.2. Por imposibilidad de hacer vida en común
La otra causal incorporada por la Ley N° 27495, es la imposibilidad de hacer vida en común, esto es, que los cónyuges se encuentren dentro de un grave estado de quiebra en sus relaciones internas matrimoniales, de tal manera que para ambos resulte imposible una convivencia estable y armoniosa.
En ese sentido, para que se configure esta causal no bastará pequeñas rencillas y pareceres encontrados sobre temas cotidianos o rutinarios, pues en toda relación humana estas discrepancias siempre existirán, sino debe tratarse de una ruptura grave o de un deterioro considerable en la coordinación de la pareja que haga inviable la vida en común(2), situación que deberá ser fehacientemente comprobada por el juez de la causa.
3. INDEMNIZACIÓN EN CASO DE PERJUICIO
Uno de los temas que más preocupaba a un sector de la población cuando la Ley N° 27495 era simplemente un proyecto y se discutía la aprobación o no en el Congreso de la República de la separación de hecho como causal de divorcio o separación de cuerpos, fue el del perjuicio que se ocasionaría al cónyuge inocente. Inclusive este era uno de los argumentos que se esgrimían para sostener que no debía aprobarse dicho proyecto. Tal vez la incorporación del artículo 345°-A al Código Civil sirva para atenuar estas preocupaciones.
En dicho precepto se establecen dos medidas destinadas para cautelar al cónyuge inocente cuando se demande el divorcio o la separación de cuerpos por la causal de separación de hecho:
a) La primera es que el demandante del divorcio o de la separación de cuerpos deba acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Esto es, el demandante debe demostrar que ha cumplido fielmente con asistir económicamente en la subsistencia de la demandada en caso de que esta última cuente a su favor con una pensión alimenticia fijada por un juez o por acuerdo extrajudicial.
Aunque la literalidad del artículo 345°-A no lo revele así, nosotros consideramos que el demandante también debe acreditar que ha cumplido o comprometerse a cumplir con la pensión alimenticia correspondiente a los hijos, en atención al interés superior del menor.
b) La segunda medida de protección al cónyuge perjudicado por la separación o el divorcio, consiste en que el juez deba decretar en favor de aquél una indemnización por daños, incluyendo el daño personal, o disponer la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal. Todo esto independientemente de la pensión de alimentos que le corresponda.
De esta manera, se cautela la estabilidad económica del cónyuge perjudicado a expensas de quien promueve el divorcio o la separación de cuerpos por la causal de separación de hecho.
4. FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Salvo que la pareja haya dispuesto acogerse al régimen de separación de patrimonios, mediante el otorgamiento de la escritura pública respectiva, el régimen patrimonial generado por la celebración del matrimonio es el denominado de sociedad de gananciales. Este régimen tiene como principal característica el permitir que coexistan bienes propios de cada cónyuge (los señalados en el art. 302° del Código Civil) y bienes comunes a la sociedad de gananciales (los previstos en el art. 310° del Código Civil).
Pues bien, una de las maneras por las cuales se puede poner término a este régimen patrimonial es mediante el divorcio o la separación de cuerpos. En estos casos, para las relaciones entre los cónyuges debe entenderse que el fenecimiento de la sociedad de gananciales operó en la fecha de notificación de la demanda de divorcio o separación, ya sea que se use una u otra causal de las previstas en el art. 333° del Código Civil, salvo dos excepciones: las de los incisos 5 (abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumadas de los períodos de abandono exceda a este plazo) y 12 (la separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de cuatro o dos años, en caso de existir o no hijos menores de edad, respectivamente).
En estos dos últimos casos, para efectos de las relaciones entre los cónyuges, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produjo la separación de hecho, salvo que ésta se haya realizado antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27495, en cuyo caso la sociedad de gananciales debe entenderse fenecida a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, vale decir, desde el 8 de julio del presente año.
No obstante ello, respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido –sin importar la causal utilizada para fundamentar la demanda de divorcio o de separación de cuerpos–, recién en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal.
5. RÉGIMEN DE PATRIA POTESTAD Y ALIMENTOS
Por último, otra de las modificaciones efectuadas por la Ley N° 27495 ha sido al artículo 345° del Código Civil, a fin de precisar que el juez, al fijar el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad y los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, deberá observar los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden.
En ese sentido, consideramos que el juez debe fijar el régimen de patria potestad y alimentos de los hijos teniendo como primer referente el interés superior del niño, principio universalmente aceptado en materia de derecho de los menores, de tal manera que, si de acuerdo a la conciencia del juzgador, lo que puedan haber convenido los cónyuges se contrapone a dicho principio, este último deberá aplicarse sin duda alguna, por ser lo más conveniente para el menor.
NOTAS:
(1) Una vez presentada alguna de las causales previstas en el artículo 333° del Código Civil (a excepción del establecido en el inciso 13, que sólo es aplicable para el supuesto de separación de cuerpos), el cónyuge interesado puede demandar la separación de cuerpos a fin de suspender los deberes relativos al lecho y habitación y poner término al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, o, a su libre elección, demandar el divorcio cuando además desee disolver el vínculo matrimonial.
(2) Varsi Rospigliosi, en un artículo escrito antes de la publicación de la Ley N° 27495, sugirió que la incompatibilidad de caracteres debería reunir las siguientes características: a) ser manifiesta y permanente, b) hacer insoportable la vida en común, y c) ser requerida al cabo de cierto tiempo, esto es, luego de algunos años de celebrado el matrimonio (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.“La incompatibilidad de caracteres. De la imaginación a la realidad como causal”. En: Legal Express, publicación mensual de Gaceta Jurídica. Año 1, N° 6. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2001). A la luz del texto de la norma, consideramos que de las propuestas de Varsi, la última es la única que no ha sido tomada en cuenta.
