I. INTRODUCCIÓN.
Los cambios sociales, los avances científicos y tecnológicos y el desarrollo creciente de la industria, han sido algunas de las causas de las grandes transformaciones producidas en el Derecho Privado, al que la vida y sus exigencias presiona cada vez con mayor fuerza para adecuarlo a ella.
La denominada "contratación en masa" fue la respuesta jurídica adecuada a las necesidades de una sociedad consumista. Su uso, sin embargo, ocasiona muchas veces abusos cuando con este tipo de contratación se coloca a los clientes a merced del empresario.
No podemos olvidar que el ordenamiento jurídico tiene sentido solamente como cauce a través del cual la persona puede realizar sus ideales, intereses, fines y aspiraciones. En ese marco, el contrato aparece como uno de los medios de realización de la persona en la vida social. Va de suyo, sin embargo, que si bien la persona está en aptitud de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses a través de la contratación, debe hacerlo necesariamente en armonía con las aspiraciones, objetivos e intereses de los otros (1).
Dentro de esta perspectiva, el contrato se convierte en un medio de cooperación social y se produce lo que denominamos como la "humanización del contrato". Ello implica concebir al contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehículo de explotación, de imposición, de abuso, de una parte sobre otra. Así resulta exacta la afirmación de Mosset Iturraspe de que "el contrato no puede ser el reino del egoísmo, del puro interés individual, sin poner en grave riesgo el bien común y la paz social" (2).
Sabemos que las relaciones empresariales actuales requieren de una circulación rápida de la riqueza, lo que se logra con ofertas estandarizadas, la utilización de contratos-tipo y figuras contractuales atípicas impuestas por la realidad del comercio.
En este marco, se debe tratar de proteger al consumidor, sin descuidar que todos los grupos de interés que giran en torno de la empresa tengan un tratamiento socialmente justo, dentro de un perfil humanista y solidario del ordenamiento jurídico. Esto quiere decir que se deben compatibilizar las finalidades perseguidas por la empresa con las necesidades colectivas.
Igualmente, resulta de prioritario interés equilibrar los derechos de los consumidores con la búsqueda de un necesario desarrollo empresarial. Nuestro faro común deberá ser la justicia, nuestra aspiración fundamental, privilegiar la solidaridad.
En este orden de ideas, ser justo significará llevar al débil a una situación de paridad y no de poder ni de preeminencia, porque en el momento que eso suceda tendremos un nuevo débil al que proteger.
Por ello, al tratar el tema del llamado "consumer protection", si bien debemos hacer abstracción de las posibles garantías de tutela de los consumidores, así como informarnos adecuadamente de las experiencias legislativas y prácticas de otros países, no podemos de ningún modo, como señala Mario Bessone, efectuar un análisis cabal si no hacemos referencia específica a nuestra "particular realidad de mercado para evaluar los problemas peculiares" (3).
Precisamente a este respecto, una cuestión sobre la cual resulta indispensable una reflexión, particularmente en nuestro país, es la concerniente a la venta de bienes efectuada en el marco del comercio informal que, de acuerdo con lo que describe Hernando de Soto en su obra "El otro sendero" (4), comprende todo el comercio itinerante y el que se realiza en un lugar fijo en la vía pública, como el que se efectúa en los mercados y campos feriales informales.
Parece no existir mayor problema para la protección del interés de los consumidores en el caso de las operaciones comerciales que se realizan en los mercados y campos feriales informales. Otra, sin embargo, es la realidad en el caso del comercio ambulatorio propiamente dicho y el que se efectúa en un lugar fijo en la vía pública. Basta tener presente a este respecto el hecho de que estos comerciantes ni siquiera extienden boleta de venta o factura.
Ocurre entonces que nos enfrentamos a dificultades serias para identificar al comerciante y poder hacer uso contra él, por consiguiente, de las acciones legales respectivas.
En el caso particular de la venta ambulatoria de alimentos, como señala Bercovitz, se plantea "la dificultad para determinar el origen de los alimentos que han podido causar efectos nocivos en la salud, y también, por consiguiente, es difícil establecer las personas contra las que han de ejercitarse las correspondientes acciones legales" (5).
El fenómeno ambulatorio y sus implicancias con la defensa del consumidor hacen indispensable evaluar los cauces legales que deben regularlo de modo que se asegure debidamente los derechos del consumidor.
II. DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES.
II.1. RESOLUCIÓN 39/248 DE LA O.N.U.
El 18 de abril de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó por unanimidad las Directrices para la Protección del Consumidor (Resolución 39/248).
En el apartado 3 del artículo II de la mencionada Resolución se le otorgan a los consumidores los siguientes derechos:
a) La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad.
b) La protección de los intereses económicos de los consumidores.
c) El derecho a una información adecuada, que le permita acceder a elecciones bien fundadas conforme a sus propias necesidades.
d) La posibilidad de compensación efectiva del consumidor.
e) El derecho a organizarse libremente de manera grupal.
f) El derecho a la educación.
Guido Alpa (6) ha resumido estos derechos en cuatro:
a) A ser informado y educado.
b) A ser escuchado.
c) A ser representado.
d) A ser resarcido.
II.2. ESTATUTO DEL CONSUMIDOR.
El consumidor se enfrenta a una variedad de problemas: la falsa publicidad que está tipificada como delito en el nuevo Código Penal; la producción en serie, que ocasiona, muchas veces, la elaboración de productos defectuosos; la generación de "marcos falsos de confianza" en las empresas; y la falta de información sobre la composición y los riesgos del producto.
En nuestro país, las normas dirigidas a proteger a los consumidores -cuyo punto de partida está en la Constitución- se encuentran dispersas en una serie de dispositivos legales de distinto origen, que articulan un estatuto del consumidor, entendido como un sistema en el que las normas se integran con la nota común de la protección al consumidor (7).
Algunos países, como Brasil, han optado por un Código que abarca todos los aspectos relacionados con la tutela jurídica de los consumidores.
Nosotros, como ya hemos señalado, sostenemos -siguiendo a Alterini- que en nuestro país las normas dirigidas a proteger a los consumidores, que se encuentran dispersas en una serie de dispositivos legales, conforman nuestro estatuto del consumidor.
De estas normas, podemos mencionar, entre otras:
* El Código Civil que regula diversos mecanismos para evitar el abuso en la contratación cuando se utilizan cláusulas generales.
* El Código Penal en el que se tipifica el abuso del poder económico (artículo 232) a través de dos modalidades: el abuso de la posición dominante y las prácticas desleales de competencia, el acaparamiento, la especulación y la adulteración (artículos 233 a 236 inclusive) y la publicidad falsa o engañosa (artículos 238 y 239).
* El Decreto Legislativo No. 701, por el que se eliminan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.
* El Decreto Legislativo No. 716 sobre "Protección al consumidor".
* El Decreto Legislativo No. 691 sobre "Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor".
II.3. NUEVAS TENDENCIAS CONSTITUCIONALES.
Las modernas constituciones tienden a otorgar rango constitucional a los asuntos vinculados con la protección al consumidor. Así, por ejemplo:
- La Constitución portuguesa de 1976 -reformada en 1989- (artículo 60).
- La Constitución española de 1978 (artículo 51).
- La Constitución brasileña de 1988 (artículo 5, XXXII).
- La Constitución paraguaya de 1992 (artículo 38).
- Algunas Constituciones de provincias argentinas, como las de Catamarca de 1966 (artículos 56 y 179), San Juan de 1986 (artículo 69) y Córdoba de 1987 (artículo 29).
II.4. CONSTITUCIÓN DE 1993.
El texto de la Constitución Política del Perú de 1993, señala en su artículo 65 que: "El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población".
En primer lugar, hay que destacar que este texto constitucional, siguiendo la línea impuesta por el Decreto Legislativo No. 716, distingue entre el usuario y el consumidor, superando la deficiencia de la Constitución de 1979 que se refería sólo al consumidor en su artículo 110.
Así, entenderemos incluidos en la categoría de consumidores o usuarios tanto a las personas naturales como a las jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten como destinatarios finales productos o servicios (8).
El texto, además, otorga rango constitucional al derecho a la información de los consumidores. Hubiera sido, sin embargo, preferible otorgar este rango a todos los otros derechos de los consumidores, principalmente al derecho a la educación.
Debe hacerse notar que el artículo 5 del Decreto Legislativo No. 716, reconoce cinco de los seis derechos que la Resolución 39/248 de la Asamblea General de la ONU otorga a los consumidores.
En efecto, el artículo 5 mencionado establece que los consumidores tienen los siguientes derechos:
"a) derecho a una protección eficaz contra los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad física;
b) derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de producción y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios;
c) derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen;
d) derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios;
e) derecho a la reparación por daños y perjuicios, consecuencia de la adquisición de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo;
f) derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades públicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurídico permita".
Se ha dejado de considerar en este Decreto Legislativo el derecho a la educación, que tiende a capacitar al consumidor para que pueda hacer elecciones bien fundadas en relación con los bienes y servicios que adquiere o contrata, y para que tenga plena conciencia de sus derechos y obligaciones.
En este sentido, tiene especial importancia que la novísima ley argentina de defensa del consumidor, en vigencia desde el 15 de octubre de 1993, considerando la importancia de la educación al consumidor, dedique sus artículos 60 a 62 a este asunto.
Merece citarse el artículo 61, de acuerdo con el cual:
"La formación del consumidor debe tender a:
a) Hacerle conocer, comprender y adquirir habilidades para ayudarlo a evaluar las alternativas y emplear sus recursos en forma eficiente;
b) Facilitar la comprensión y utilización de información sobre temas inherentes al consumidor.
c) Orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilización de servicios;
d) Impulsarlo para que desempeñe un papel activo que regule, oriente y transforme el mercado a través de sus decisiones".
En verdad, podemos darle a los consumidores todos los derechos imaginables y no tendrá esto importancia alguna si, además, no se les educa en torno de ellos para que puedan exigir su efectivo cumplimiento.
III. DERECHO A LA INFORMACIÓN.
Haremos ahora especial referencia al derecho a la información por haber sido tratado en el nuevo texto constitucional, y por el hecho adicional de que nos encontramos frente a uno de los pilares para lograr una auténtica correlación de fuerzas entre proveedores y consumidores.
Una información correcta permitirá que el consumidor tome las mejores decisiones, que ellas no sean producto de manipulación alguna y que pueda obtener la máxima satisfacción que el uso del bien o del servicio elegido le pueda proporcionar.
Comprende dos aspectos básicos: el derecho a ser informado y el derecho a ser informado correctamente. Cuando estos derechos se vulneran nos encontramos frente a dos situaciones capaces de causar daños a los consumidores e incluso a terceros: la de la falta de información y la de la información engañosa.
Estos aspectos se encuentran directamente vinculados con los principios que sustentan a la publicidad (veracidad, autenticidad y competencia leal). La veracidad está relacionada con el contenido exacto de la información y el hecho de evitar que el consumidor sea inducido a error por una publicidad engañosa. La autenticidad tiene que ver con la identificación clara de la publicidad, la que no debe disimular su naturaleza. Mientras que la competencia leal encuentra su punto de partida en la buena fe, entendida como un comportamiento correcto en las relaciones comerciales, el que no puede condecirse con una actividad publicitaria dirigida a producir confusión o descrédito.
Es importante señalar, como lo hacen Verardi y Ferro en Italia, que los niveles buscados de control social de la publicidad engañosa no pueden dejar de atravesar por un análisis exhaustivo de la pluralidad de significados socio-económicos de la comunicación de masas (9).
En este orden de ideas, los problemas relacionados con el consumidor y la búsqueda de una lectura interpretativa-lógica de los mismos, debe llevar conexo necesariamente un estudio del ámbito de los derechos de la persona, de los intereses vinculados a la información y del sistema de la concurrencia desleal. Así tenemos, por ejemplo, que como expresa Gómez Segade "las deficiencias informativas ocasionadas por la estructura actual del mercado, multiplican su efecto negativo por consecuencia de la conducta de muchos protagonistas del tráfico económico. Como controlan los mecanismos de información y persuasión que llegan al gran público, disponen de medios suficientes para manipular las necesidades de los consumidores, sus preferencias, e incluso su disposición para pagar uno u otro precio. Y esta tendencia, facilitada por los avances en la psicología de masas y en las técnicas de comunicación, se incrementa por la encarnizada competencia, que induce a influir decisivamente en el abanico de información completa y precisa que necesita el consumidor" (10).
III.1. DERECHO A SER INFORMADO - FALTA DE INFORMACIÓN.
Parte de un primer derecho que es, como ya hemos señalado, el de ser informado respecto de sus derechos, lo que debe efectuarse por todos los medios de comunicación existentes: periódicos, revistas especializadas, medios audiovisuales, etc. Este, lógicamente tiene que tener su punto de partida en una vocación política de educación del consumidor.
El derecho a ser informado se convierte en prioritario cuando los productos o los servicios son potencialmente nocivos. En esa circunstancia existe el deber del proveedor de identificar el producto. Recordemos que la ley ha considerado como proveedor a las personas naturales o jurídicas que fabriquen, elaboren, manipulen, acondicionen, mezclen, envasen, almacenen, preparen, expendan o suministren bienes o presten servicios a los consumidores.
El derecho del consumidor a ser informado encuentra su correlato en el deber del proveedor de informar. Tratándose, por ejemplo de productos farmacéuticos, sobre la composición de los mismos, su adecuada forma de uso y las debidas contraindicaciones.
La publicidad comparativa está también vinculada con el derecho del consumidor a ser informado, en este caso, con objetividad, en torno de las bondades que un producto o servicio tiene en relación con otro de idéntica naturaleza. En el caso peruano, ésta es permitida por el artículo 8 del Decreto Legislativo No. 691 en el que se establece que: "Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores. Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados".
Guarda asimismo vinculación con el derecho a ser informado el artículo 20 del Decreto Legislativo 716 al señalar que "la oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se ajustará a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad...".
Mención especial merece el derecho del consumidor a ser informado previamente, en toda operación comercial en que se le conceda crédito, de las condiciones de la correspondiente operación, como el precio de contado del bien o servicio de que se trate, cuota inicial; monto total de intereses y tasa efectiva anual; número de cuotas, periodicidad, fecha de pago, etc.
III.2. DERECHO A SER INFORMADO CORRECTAMENTE - INFORMACIÓN ENGAÑOSA.
Los proveedores son responsables por la autenticidad de las marcas, la veracidad de la propaganda comercial utilizada y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase.
Los controles de calidad del producto también deben comprender el análisis de la información brindada con el producto, la que deberá corresponder con las características del mismo. Con este derecho del consumidor está vinculada la regla consagrada en el segundo párrafo del artículo 1388 del Código Civil por el que la oferta al público vale como invitación a ofrecer.
Esta norma es vaga cuando señala que: "Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal".
De acuerdo con el artículo 22 del Decreto Legislativo 716, si la publicidad relativa a rebajas de precios no indica el número de unidades disponibles o no se señala que se trata de una oferta limitada, tendrá el carácter obligatorio de una oferta, ya que el proveedor estará obligado a proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, al precio rebajado. Claro está, con el límite natural del stock que se posea, de la cantidad de productos que se esté en capacidad de producir o de la cantidad de servicio que se pueda proporcionar porque nadie puede quedar obligado respecto de lo absolutamente indeterminado.
En consecuencia, el artículo 22 citado viene a introducir una excepción a la regla general relativa a la oferta del público contenida en el Código Civil.
Es interesante mencionar que la recientemente promulgada Ley argentina de defensa del consumidor señala en su artículo 7 que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer".
De esta norma resulta que se atribuye a las propuestas hechas al público el carácter de oferta al público y, en garantía de los consumidores, si bien se admite su revocación, se establece que ésta sólo tendrá eficacia desde su difusión empleando medios similares a los que se utilizó para hacerla conocer.
También guarda relación con este punto relativo al derecho a ser informado correctamente, el artículo 4 del Decreto Legislativo No. 691 por el que se señala que: "Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, pueden inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las condiciones de venta. Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos".
IV. INTERESES DIFUSOS.
Los grupos organizados de consumidores constituyen en el mundo entero un sector de presión importante, reunidos con la finalidad de velar por el respeto de sus derechos y la comercialización idónea de los productos y los servicios ofertados.
Vinculadas a este tema se encuentran dos situaciones: la de la protección de los intereses difusos y la de la legitimación ante los órganos jurisdiccionales y administrativos de las asociaciones de consumidores.
El artículo 4 del Decreto Legislativo No. 716 se ocupa de las Asociaciones de Consumidores, estableciendo que su representación se limita a sus asociados y a las personas que hayan otorgado poder a su favor y puedan interponer a nombre de ellos denuncias y reclamos ante las autoridades competentes.
Esto constituye una seria restricción que impide utilizar efectiva y adecuadamente la vía de protección de los derechos de los consumidores de manera colectiva (que, a la postre, resulta teniendo mejores efectos a juzgar por las experiencias extranjeras sobre la materia). La mayor restricción está dada por el hecho de que la referida norma puntualiza que la representación de la asociación se circunscribe a quienes hayan otorgado poderes para ello. Adicionalmente, no se regula la posibilidad de ejercer los derechos de una manera cautelar o preventiva como algunos casos así lo imponen. Ello, al parecer, responde a una inadecuada concepción estática de los mecanismos de protección, producto también del incipiente desarrollo en nuestro medio de dicha materia.
Se debe dar paso a una defensa más dinámica del consumidor en el más amplio sentido de la palabra. La posibilidad de ejercer la defensa de los derechos de los consumidores bajo esos términos, es la que se traduce en el ejercicio de lo que en el derecho anglosajón se denomina como una "class action".
Las "class actions", "representative actions" o acciones de clase están concebidas como aquellas mediante las cuales existiendo un grupo en número considerable de personas interesadas en determinada materia, uno de ellos o varios se encuentran facultados a solicitar o demandar judicial o administrativamente alguna cuestión vinculada a la materia que los une, sin necesidad de vincular a todos los miembros de la clase.
La clase a su vez se encuentra determinada por la agrupación de personas en función de determinados intereses en común, que, pudiendo adoptar una forma asociativa (una asociación civil por ejemplo), no requiere que todos los interesados formen parte de ella de manera formal.
Por citar un ejemplo, el conjunto ideal y genérico de todas las amas de casa que utilizan productos electrodomésticos, formarían una clase -que puede tener una forma legal de asociación- la misma que se encontraría habilitada para ejercer acciones de prevensión o de demanda por el cumplimiento de las normas sobre defensa de los derechos del consumidor en el rubro vinculado a los electrodomésticos. Ello determina a su vez que, siendo una clase, cualquiera de los miembros de ella, aun cuando no sea afectado directamente, pueda iniciar las acciones legales del caso. Debe anotarse igualmente que, como es obvio, los miembros de una clase pueden serlo de varias otras, según sus intereses determinados por todos los servicios y productos que consuman.
Este procedimiento es comúnmente empleado y se encuentra disponible, por ejemplo, en el derecho norteamericano, concretamente para el caso de su ejercicio ante las cortes federales y en la mayoría de cortes estatales bajo las reglas de los procedimientos civiles.
Según las características de su ejercicio y las peculiaridades que se le ha asignado en legislaciones extranjeras, existen algunos requerimientos para el ejercicio de una "class action" mediante las asociaciones de consumidores. Se requiere en ese sentido que:
a) Las personas que constituyen la clase (asociación) sean tan numerosas que sea impracticable la comparecencia de todas ellas ante un procedimiento judicial;
b) Los miembros designados deben ser tales que aseguren la representación de todos los miembros de la clase;
c) La clase debe ser determinable o determinada; y,
d) Debe existir una comunidad de intereses bien definida en lo concerniente a las materias de hecho y de derecho que afectan a las partes que son representadas.
Debe indicarse asimismo que, para el ejercicio de una "class action" no se requiere necesariamente -aunque sea lo común- la existencia de un daño causado a un consumidor. Las asociaciones de consumidores que ejercen "class actions" se encuentran habilitadas también para accionar con una función tuitiva o preventiva de los derechos de la clase a la que representan. Por ejemplo, frente al lanzamiento al mercado de un producto consistente en un juguete para niños menores de cuatro años (el mismo que puede ser nocivo, al entender de la clase, para la salud de ellos) la propia clase puede accionar para que se investigue el producto y aun, si la autoridad correspondiente lo amerita, obtener su retiro temporal y preventivo del mercado.
Como puede apreciarse, todo ello importa una facultad muy importante y sumamente útil para la cautela y protección de los intereses de los consumidores miembros de una clase.
Con la vigencia del Código Procesal Civil que protege genéricamente el interés difuso, viene a corregirse, en nuestro criterio, el erróneo planteamiento del Decreto Legislativo No. 716. El Código en cuestión define el interés difuso como "aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos, o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley o el criterio del Juez, esta última por resolución debidamente motivada, estén legitimados para ello..." (artículo 82).
Esta última parte de la norma, merece especial relevancia cuando se confía a la discrecionalidad del Juez el examen de la representatividad que pueda tener o no una asociación para defender el interés de los consumidores partiendo del análisis de las finalidades de dicha asociación. De este modo, las "Asociaciones de Consumidores" pueden tener una representatividad que no vendrá fijada únicamente por criterios objetivos, sino que, como lo hacía el Proyecto Bierrendach en Brasil, combinará criterios propios de la "clase de acciones" y criterios de la "Ley Ciivl", confiando al Juez el examen discrecional de tal representatividad, considerando la previa constitución y las finalidades institucionales de las Asociaciones como simples datos a tomarse en cuenta por parte del mismo Juez.
V. ANTE LA INDEFENSIÓN: LA TUTELA.
No es suficiente el reconocimiento de los derechos de los consumidores. Se requiere de procedimientos eficaces que permitan una adecuada tutela jurídica de éstos. Estos procedimientos abarcan una problemática preventiva resarcitoria - restitutiva.
V.1. TUTELA PREVENTIVA.
Como ya se ha expresado, la tutela preventiva tiene que ver con aquellos medios destinados a evitar que se lesionen o vulneren los derechos de los consumidores.
Dentro de este punto cabe considerar los siguientes rubros:
V.1.A) PROHIBICIÓN DE LA RENUNCIA PREVIA.
Es necesario que se prohíba la renuncia previa de los derechos que la ley reconoce a los consumidores, sancionando esa renuncia con nulidad tal como lo hace la Ley General española para la defensa de los consumidores y usuarios en el apartado 3 del artículo segundo.
En cuanto a la validez o no de las renuncias posteriores y la posibilidad de extender la sanción de nulidad incluso a las renuncias posteriores porque pueden en realidad enmascarar renuncias previas, debería optarse también por su nulidad porque como señalan Bercovitz y Bercovitz "se debe tener cuidado para evitar que se fuerce la renuncia a derechos ya adquiridos" (11).
V.1.B) INCORPORACIÓN AL CONTRATO DE LAS CONDICIONES OFRECIDAS.
Cabe señalar que de acuerdo con el artículo 20 del Decreto Legislativo 716, el contenido, características, funciones propias de cada producto, condiciones y garantías ofrecidas, obligan a los proveedores, de tal modo que se entenderán incorporadas al contrato que se celebre por el usuario y el consumidor.
V.1.C) RESPONSABILIDAD IN SOLIDUM O CONCURRENTE.
- Se establece responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad o el elaborador del anuncio.
- Cuando se ocasionan daños en la integridad física de los consumidores o en sus bienes, por los defectos que tienen los productos, la responsabilidad de los proveedores es solidaria - Conforme lo establece el artículo 32 del Decreto Legislativo 716- sin perjuicio del derecho de repetición contra el que a su turno se lo suministró o frente al que originó el defecto.
Debe dejarse constancia de que las normas citadas emplean impropiamente la expresión solidaridad para referirse a la responsabilidad in solidum o concurrente. A este respecto, en el Proyecto de ley de defensa del consumidor de los doctores Alterini, López Cabana y Stiglitz (12), se planteaba correctamente que "la responsabilidad será concurrente, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan" (artículo 18, segundo párrafo)."
V.2. PROCEDIMIENTOS ELIMINATORIOS DE LOS EFECTOS.-
Son aquellos que no se refieren a la reparación del daño ocasionado y que son independientes del dolo o la culpa con la que se pudiera haber actuado. En realidad, estos están dirigidos a "reconstruir" el "status anterior".
Como señalan Verardi y Ferro "No se intenta una recuperación de la utilidad anterior a la violación del interés lesionado, porque aun existiendo un auxilio indirecto hacia aquél objetivo, en realidad, esto último es propio del resarcimiento del daño por equivalente o en forma específica" (13).
V.2.A) CESACIÓN DE LA PUBLICIDAD.
Es el primer y más eficaz procedimiento eliminatorio de los daños que se pudieran estar ocasionando.
El numeral 16.3 del artículo 16 del Decreto Legislativo No. 691 contempla esta medida.
V.2.B) PROPAGANDA RECTIFICATORIA.
Se establece como sanción a la publicidad falsa o engañosa la propaganda rectificatoria.
Hay una gran diferencia entre la publicación en cualquier medio masivo de comunicación de la sentencia condenatoria de una publicidad engañosa y la publicidad del hecho que ha producido o ha dado lugar a esa sentencia condenatoria, es decir, de la publicidad engañosa. En este último caso, se trata de hacer conocer el carácter "engañoso" de la publicidad "censurando" públicamente sus aspectos desleales. Se trata, en consecuencia, de recomponer el estado existente antes de que la información engañosa circulara en el mercado.
Por ello los tiempos de la transmisión, la técnica difusora empleada, el contenido declarativo son factores que necesariamente deben tenerse en cuenta para lograr la recomposición del "status anterior". Esta recomposición tiene que ver con la fe de los consumidores, grave e ilícitamente alterada, en torno del conocimiento del producto o el servicio publicitado a través de una propaganda falsa o engañosa.
Por estas razones es que se propugna no la "publicación de la sentencia" sino la "contrapublicidad".
Como explican Verardi y Ferro: "La idea de una publicidad correctiva, ordenada por un órgano administrativo es, en verdad, una contra campaña publicitaria, que deberá realizarse a través de los medios masivos, y por cuenta y costo del empresario desleal. Esta es la naturaleza en los Estados Unidos, de la corrective advertising. El intento consiste, en efecto, en 'corregir' la falsa representación que el público puede tener a causa de una publicidad falsa o engañosa. La razón justificatoria reside en el conocimiento que los 'efectos' del mensaje publicitario engañoso tienden a mantenerse no obstante su futura cesación" (14).
La rectificación publicitaria ha sido regulada en nuestro país, pero de una manera muy limitada. En efecto, el numeral 16.4 del artículo 16 del Decreto Legisltivo No. 691 señala que "la rectificación se hará mediante un comunicado oficial del Consejo Nacional de Supervisión de la Publicidad (CONASUP) conjuntamente con el texto o las imágenes, si fuera el caso, y las fechas de publicación".
Hubiera sido aconsejable que la rectificación se realizara mediante el mismo medio, frecuencia y horario de publicidad utilizado.
V.3. RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS CONSUMIDORES.
El Decreto Legislativo No. 761 acuerda a favor del consumidor:
V.3.A) LA REPOSICIÓN DEL PRODUCTO O LA DEVOLUCIÓN DE LA CANTIDAD PAGADA EN EXCESO.
Cuando el contenido neto de un producto sea inferior al que debiera ser o menor al indicado en el envase o empaque y cuando advierta el consumidor que un instrumento empleado para la mediación opera o ha sido utilizado en su perjuicio.
V.3.B) LA REPARACIÓN GRATUITA DEL PRODUCTO, SU REPOSICIÓN O LA DEVOLUCIÓN DE LA CANTIDAD PAGADA.
En los casos previstos por su artículo 31.
V.3.C) INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS.
Según el artículo 32 del Decreto Legislativo 716, el proveedor es responsable de los daños causados a la integridad física de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos.
Se establece que la indemnización a la que tiene derecho el consumidor, comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.
V.4. MEDIOS RÁPIDOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
Resulta de prioritario interés, como ya hemos visto, otorgar a los consumidores los derechos que le permitan lograr una situación de equilibrio frente a los proveedores para que puedan realizar una exacta evaluación de las alternativas que respecto de bienes y servicios le ofrece el mercado, escoger la que más se adecue a sus necesidades y maximizar la satisfacción que pudiera obtener realizando la "mejor" elección.
El problema se presentará cuando el consumidor vea lesionados sus derechos y requiera de una vía de solución de los mismos expeditiva.
Frente a ello se presentan algunas alternativas.
V.4.A) VÍA ADMINISTRATIVA.
En nuestro país se ha creado el INDECOPI (Instituto de Defensa al Consumidor y de Protección de la Propiedad Intelectual) como un organismo técnico y autónomo, con facultad para sancionar a las empresas, formales o informales, que vulneren las reglas de la competencia leal y que engañan al público. Una de las comisiones que forma el INDECOPI es precisamente la de "Protección al consumidor". Esta Comisión resuelve las denuncias relativas a:
- Productos que no cumplen con las normas de seguridad, calidad o rotulado.
- Productos que no tienen en la etiqueta o la leyenda los datos referidos al contenido del envase y a la vida útil del producto.
- Productos que representan un riesgo injustificado para la salud o la seguridad.
- Productos con información incorrecta.
- Falta de exhibición de precios de los productos.
- Condicionamiento del reclamo al pago de la factura de cualquier servicio público.
Estamos ciertamente frente a un avance. Lamentablemente, el INDECOPI no está facultado para otorgar indemnizaciones ni ordenar la entrega de otro bien en buen estado, lo que es de competencia exclusiva del Poder Judicial. Solamente tiene facultad para aplicar sanciones (advertencia, multa, decomiso y remate de la mercadería, envolturas y etiquetas, clausura temporal del establecimiento o negocio hasta por sesenta días y clausura definitiva).
V.B) VIA ARBITRAL.
El artículo 38 del Decreto Legislativo No. 716 encarga al Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negocios Comerciales Internacionales a través de la Dirección General de Defensa del Consumidor, el establecimiento de un sistema de arbitraje que permita la solución con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes de las quejas o reclamos de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las competencias judiciales y administrativas.
VI. NOTA CONCLUSIVA.
La normatividad vigente referida a la defensa de los consumidores y usuarios se inscribe dentro de la necesidad de que el contrato tenga un nuevo contenido, acorde con la realidad socio-económica de nuestros días.
No es posible concebir la vida humana sin contratación. Y es necesario, hoy más que nunca, que el contrato llegue a ser un cauce para la humanización del individuo, en tiempos en que parece entronizarse su despersonalización.
Por ello, compartimos la seguridad de Alterini en el sentido "que asistimos al nacimiento de una nueva era postindustrial" y tenemos la confianza de que su raciocinio acerca de que "el hombre tiende a su excelencia y se resiste por lo tanto a su masificación" (15), válido para realidades culturales en promedio superior a la nuestra, debe ser aplicable también en nuestro país, para de ese modo rescatar la individualidad del ser humano y con ella, su dignidad.
NOTAS:
(1) Cfse.: CÁRDENAS QUIROS, Carlos y MARTINEZ COCO, Elvira, "La humanización del contrato, la defensa del consumidor y las cláusulas generales de contratación", Ponencia presentada al Primer Congreso Peruano de Derecho de la Empresa, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, No. 27, Lima, 1988, pág. 156.
(2) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Justicia contractual", Ediar Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1977, pág. 79.
(3) BESSONE, Mario, "Economía de mercado, estrategias de empresa y estatuto constitucional de los derechos de los consumidores", en: Rassegna di Diritto Civile, Tomo II, Nápoli, 1983, pág. 128.
(5) BERCOVITZ, Alberto y BERCOVITZ, Rodrigo, "Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores", Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pág. 164.
(6) ALPA, Guido, "Compendio del nuovo diritto privato", Turín, 1985, pág. 77.
(7) Al respecto, expresa Alterini, refiriéndose a la realidad de su país, la que guarda en este aspecto gran similitud con la nuestra, lo siguiente: "El estatuto del consumidor no puede ser hallado en los viejos Códigos Civil y de Comercio, del mismo modo en que el estatuto del comerciante ya no se encuentra en este último. Pero así como hay un estatuto del comerciante en la pluralidad de disposiciones, muchas veces propias de cada sector en la actividad mercantil, y de muy distinto origen, que imponen inscripciones, habilitaciones, autorizaciones, controles, libros y demás, en la Argentina existe un estatuto del consumidor. Con normas desperdigadas aquí y allí, unas viejas y otras nuevas, generalmente inorgánicas, pero que de alguna manera articulan un sistema "(ALTERINI, Atilio Aníbal, "El estatuto del consumidor", en: Contratos, Libros en homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 462).
(8) Como expresa Desantes: "Cuando el Derecho de la Información registra alguna disposición normativa especial, no lo hace con carácter discriminatorio sino, por el contrario, para situar a los sujetos más débiles informativamente hablando, por falta de criterio o por inferioridad de medios, al nivel de los normalmente dotados. Esto es lo que legitima las posiciones protectoras e impulsoras de la información de los menores o de las minorías de cualquier tipo, como las étnicas, lingüísticas, religiosas, políticas, etcétera" (DESANTES GUANTER, José María, "El derecho a la información en cuanto valor constitucional", Colección Algarrobo, No. 37, Universidad de Piura, 1992, pág. 34).
(9) Cfse.: VERARDI, Carlo y FERRO, Massino, "Distorsioni di mercato, pubblicità ingannevole, concorrenza sleale: tecniche di tutela dell'interesse collettivo del consumatore all'informazione non decettiva", en: "Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno XL (1986), Milano, 1986, págs. 270 y 271.
(10) GOMEZ SEGADE, José Antonio, "Notas sobre el derecho de información del consumidor", en: Revista del Derecho Industrial, año 4, No. 12, Buenos Aires, Setiembre-Diciembre, 1982, pág. 506.
(11) BERCOVITZ, Alberto y BERCOVITZ, Rodrigo, op. cit., pág. 140.
(12) ALTERINI, Atilio Aníbal, LOPEZ CABANA, Roberto y STIGLITZ, Gabriel, "La protección del consumidor en el marco de un Proyecto de Ley", Ponencia presentada en la Comisión No. 4; la protección de los intereses difusos, el seguro y el acceso a la justicia, 1er. Congreso Internacional de Daños, Buenos Aires, abril de 1989, pág. 2.
(13) VERARDI, Carlo y FERRO, Massimo, op. cit., pág. 278.
(14) Ibidem, págs. 280 y 281.
(15) Cfse.: ALTERINI, Atilio Aníbal, "Desmasificación de las relaciones obligacionales en la era postindustrial", Ponencia presentada en la Comisión No. 8: Impacto tecnológico y masificación social en el Derecho Privado, XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989, pág. 5. El contexto de la frase al incremento de daños derivados de la actividad propia de la sociedad industrial, dejó de inclinarse 'ante el azar nefasto', y pretendió la indemnización: de daños que antes no eran considerados reparables, con mayor legitimación activa y mayor legitimación pasiva, con mecanismos alternativos que posibilitaran hacerla efectiva y facilitaran el trámite contencioso, o que directamente lo soslayaran. Buscando una solución ex ante y no ex pont, quiso además que los daños fuesen prevenidos antes bien que resarcidos. También preocupado por su individualidad, ante las modalidades de la contratación masiva - contratos uniformes, contratos celebrados por adhesión - reclamó la situación de débil jurídico frente al contratante fuerte: así se adueñó del contrato, para pretender su ineficacia, o reclamar su cumplimiento, según fuese su interés".
