DIVORCIO: Castigo o Solución

Establecida la premisa de que la fórmula ideal para la subsistencia del vínculo matrimonial descanse en lo que denominamos "matrimonio abierto", no podemos desconocer que dentro del devenir de la relación se presentan muchas veces dificultades y obstáculos que atentan directamente contra el cumplimiento de los fines matrimoniales, decayendo paulatinamente o violentamente, según los casos, la unión matrimonial.

En estas circunstancias existen hasta tres posibilidades, como son:

a) La separación de hecho, que como su nombre lo indica es simplemente fáctica y deja intactos todos los derechos y deberes inherentes a la unión. Esta separación puede emanar de un acuerdo entre los esposos, que desde luego no tiene reconocimiento ni efectos legales, así como también puede producirse unilateralmente, tema del cual nos ocupamos con posterioridad.

b) La separación legal, que sí tiene efectos y consecuencias jurídicas. Esta separación, que muchas veces es una solución temporal que permite que el tiempo actúe como el mejor consejero para una reconciliación total y el restablecimiento pleno de la unión conyugal, con todas las ventajas que ello conlleva para los esposos y sus descendientes, está regulada por los artículos 332 a 347 del Código Civil y como factores determinantes se traducen en la suspensión de los deberes relativos al lecho (relaciones sexuales) y habitación (vida en común) y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales -cuando existe, pues puede haber habido separación de patrimonios- dejando subsistente el vínculo matrimonial. En suma, la pareja se separa legalmente, pero sigue unida en matrimonio.

Este régimen es taxativo o causal, es decir, puede invocarse cuando se presentan los motivos señalados por el art. 333 del Código Civil. Ellos son:

1. El adulterio.

2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge.

4. La injuria grave.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración, sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía.

8. La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio.

9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

11. La separación convencional, antes llamada "mutuo disenso", después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

Estas son las mismas causales que dan pie al divorcio, o sea la disolución del vínculo matrimonial, con excepción de la causal 11 que se limita a la separación legal, pero que después de seis meses de notificada la sentencia de dicha separación, cualquiera de los esposos, basándose en ella, puede pedir se declare disuelto el vínculo matrimonial, e igual derecho tiene el cónyuge inocente de la separación por causa específica (art. 354 del Código Civil).

A estas alturas, cabe hacer algunas apreciaciones sobre las causales de separación y, por ende, del divorcio vincular.

Está fuera de duda que el adulterio es una causal perfectamente justificada, en la medida que atenta contra el principio de fidelidad, que es una de las piezas fundamentales de lo que hemos denominado "matrimonio abierto". Existen opiniones que llevan el concepto del adulterio más allá de sus verdaderos alcances y se sostiene que también lo es la conducta "coqueta" de alguno de los esposos, que sin llegar a una relación sexual, que deteriore la unión conyugal. Nosotros descartamos esta tesis, pues esa conducta está en todo caso contemplada en el inciso 6) y la coquetería debe ser de un grado tal haga insoportable la vida en común. Coquetear es algo muy propio de la diferencia de sexos, principalmente del femenino y no tiene por que alterar la unión matrimonial cuando existe el factor "confianza" al que nos referimos al tratar del "matrimonio abierto".

Lo que si constituye un problema es la probanza del adulterio, salvo casos notorios en que uno de los esposos lleva vida sexual en común con un tercero(a), demostrar el adulterio se convierte en lo que los procesalistas denominan "prueba diabólica". Generalmente tiene que acreditarse ante el juez que hay indicios notorios de esta causal, como son cartas comprometedoras, viajes ocultos y situaciones similares. Debo aclarar que la prueba testimonial no es suficiente, habida cuenta de que es un recurso probatorio en que generalmente se presenta la amistad o enemistad y en nuestro medio, por lo menos, es una prueba de dudoso valor y eficacia "per se".

El inciso 2), que se refiere a la violencia, que puede ser física (golpizas y análogos) o psicológica (maltrato espiritual, agresiones a la personalidad y a la identidad), tema este que ya tratamos al hablar del "matrimonio abierto", también tiene sus problemas.

La violencia física es desde luego más demostrable. Basta una denuncia policial que acredite los hechos y un peritaje que determine los daños producidos. La violencia psicológica, en cambio, es de mayores dificultades probatorias y como ya lo expresáramos no bastará la prueba testimonial para acreditarla.

Pero donde surge el gran problema, hoy sometido a la decisión del Tribunal Constitucional, es la apreciación del juez según las circunstancias. En efecto, existe una acción para que esta parte del inciso sea declarada inconstitucional, en vista de que parecería discriminatoria, dándole al juez una facultad que estaría en conflicto con el inciso 2) del art. 2 de la Constitución vigente del cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.


El inciso 3) no admite objeción (atentado contra la vida del cónyuge).

La injuria grave (inciso 4) es otra causal plenamente justificada, pero en muchos casos de difícil probanza. Generalmente se produce de palabra y ya nos hemos referido a lo cuestionable que es la prueba testimonial.

El inciso 5) se refiere al abandono injustificado de la casa conyugal por un tiempo determinado. En nuestra opinión este plazo es excesivo, pues un abandono injustificado (esto es, que no sea por razones de trabajo, enfermedad y otros atendibles) no tiene fundamento y bastarían seis meses para acreditar la intención de no convivir con el cónyuge, desatendiendo deberes fundamentales como son la cohabitación y todos aquellos factores propios del "matrimonio abierto".

Debemos hacer mención a la existencia de un proyecto que viene tomando cuerpo y que ya está incorporado como causal de divorcio en otras legislaciones y es el que se refiere al abandono unilateral y sin expresión de causa durante un tiempo más o menos largo (en la legislación española es de cinco años).

Pese a falta de moralidad que generalmente es propia de esta causal, no podemos desconocer que constituye un hecho y que como tal, el Derecho no puede ignorarlo. El antecedente remoto de esta causal es el antiguo "repudio" que le permitía al varón separarse de la esposa rompiendo a su capricho la unión matrimonial. Desde luego el abandono unilateral puede tener las más diversas motivaciones, como por ejemplo el hecho de haberse creado una relación sentimental similar al matrimonio por parte del esposo(a), o la existencia de causales que están en la ley pero que son vejatorias y dañinas para la prole, en caso de existir. Lo cierto y esto no podemos negarlo, es que el abandono unilateral es, como manifestamos anteriormente, una realidad que no se puede ignorar y que en ciertos casos permite la reorganización de la vida de seres humanos y la plena demostración que los años transcurridos son la mejor evidencia de un matrimonio que ha quedado quebrado. Estando irreversiblemente fracasada la unión es aconsejable no profundizar los odios y dar oportunidades en la búsqueda de la felicidad y la regularización de situaciones que a veces comprometen severamente a la persona, la familia y a los descendientes.

Al admitir, no sin poca disposición, la procedencia de esta nueva causal tenemos que ser muy exigentes en cuanto al tiempo del abandono unilateral, que no debe ser menor de cinco años cuando hay hijos menores ni inferior de dos años, cuando no los hay. También habrá que adoptar medidas colaterales que no dejen desamparado al esposo (a) inocente, tales como los alimentos, el cuidado en términos generales de los hijos menores con todo lo que está implícito en la figura de la Patria Potestad y la posibilidad de que quien produce el abandono repare los daños que ello produzca, incluyendo los de carácter personal, que ya existe y que se denomina daño moral. (art. 351 del Código Civil).

El inciso 6) sanciona la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. Este inciso debe ser aplicado con rigor, pues no podrá invocarse frente a cualquier conducta, debiendo ser ésta de tal magnitud que haga imposible la vida comunitaria. Será tal, para poner un ejemplo, la de una esposa dedicada a la prostitución o un marido que saca provecho de la misma; la constante ingestión de licor (las comunes borracheras con todas sus graves secuelas de diversos tipo) y así, los más diversos hechos que sean motivo de rechazo individual y social, por su transcendencia reñida con la moral y las buenas costumbres. Aquí la probanza es bastante más fácil de lograr, pues hay multiplicidad de medios para demostrar la causal.

El inciso 7) se refiere al uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. Esta causal es totalmente justificada, por las consecuencias familiares y genéticas que le son correlativas. Hay que poner de relieve el hecho de que no se da en el caso de que tal uso sea justificado por razones vinculadas con el restablecimiento de la salud, utilizando la morfina u otras drogas en seres que sufren grandes sufrimientos físicos, debido a enfermedades o accidentes. En estos casos ese uso aunque sea habitual, es justificado y no puede ser invocado como causal. Queremos señalar que este inciso debería ser analizado y evaluado por un equipo de médicos especialistas, pues pueden haber consideraciones que un jurista no está en capacidad de establecer.

El inciso 8) trata sobre la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio. En este inciso tenemos algunas dudas. No entendemos la razón por la cual se excluye el caso de enfermedad de ese tipo que se presenta durante el matrimonio, pues es vejatoria para el esposo(a) y tremendamente peligrosa, por razones de contagio y de posibles taras en la prole. Otra duda que nos asiste es si está o no comprendido el SIDA y otras enfermedades que se vienen descubriendo como la EBOLA, que también son un peligro para la salud y la vida. En este caso procede igualmente solicitar una opinión interdisciplinaria de profesionales no juristas.

El inciso 9) trata sobre la homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Desde luego estamos hablando de esa deformación en el apetito sexual que es propia de hombres y mujeres (maricas y lesbianas). Pensamos por lo demás que no es justo que la causal no opere durante el matrimonio, pues puede presentarse con posterioridad al mismo o por lo menos quedar evidenciada después de la celebración de la unión marital. Hay quienes sostienen que en esta hipótesis funcionaría el inciso 6), sobre conducta deshonrosa, pero nos queda la duda habida cuenta que el inciso 9) expresamente señala que esta anomalía debe generarse con posterioridad al matrimonio y existen muchos casos en que desde antes se da esta deformación, pero es ignorada por el (la) cónyuge. A pesar de lo dicho, debemos señalar que la homosexualidad anterior al matrimonio está considerada como una causal de anulabilidad en virtud de ser un defecto esencial que haga insoportable la vida en común (inciso 5) del art. 277 del Código Civil). Pensamos que frente a la situación antes descrita podría invocarse la anulabilidad del matrimonio, por ignorar un defecto sustancial que haga insoportable la vida en común, que desde luego habrá que probar, lo que no siempre es factible, por lo que mantenemos nuestra observación al inciso 9).

El inciso 10) se refiere a la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad. Su fundamento es obvio, pero nos preocupa el hecho que se contraiga el matrimonio estando ya abierto el proceso penal y que con posterioridad se establezca que hubo tal delito. Pensamos que en esta hipótesis también debería funcionar la causal.

Finalmente, el inciso 11 se refiere a la separación convencional, una vez transcurridos dos años de matrimonio, que se extiende al divorcio según lo anotamos anteriormente.

Esta causal es a nuestro entender la más atinada, civilizada y positiva de todas las anteriores causales. Al ser invocada, se evita tener que poner al descubierto conductas o hechos que son cuando menos vergonzosos y que dañan a la persona, a sus descendientes y, en general, a la familia. Tiene desde luego el problema que para el divorcio sólo puede ser invocada luego de transcurridos seis meses desde que ha sido notificada la sentencia de separación (art. 354 del Código Civil). Como en el Perú la Justicia es lenta y entre el juicio de separación y los seis meses puede transcurrir mucho tiempo para el divorcio convencional, nosotros pensamos que el plazo de seis meses debería reducirse a tres. El doctor Héctor Cornejo Chávez, autor de la Ponencia sobre Derecho de Familia en el Código vigente tuvo siempre en mente la posibilidad de la reconciliación a través del transcurso del tiempo, pero nosotros creemos que ella siempre será posible, contrayendo nuevamente matrimonio.

Dentro de esta misma línea de pensamiento hacemos la crítica del art. 359 del Código, según el cual si la sentencia de divorcio no es apelada, será consultada, es decir, el expediente tendrá que subir a la instancia superior, lo que igualmente se traduce en una pérdida de tiempo que genera problemas a veces muy graves, por obstaculizar la regularización de una situación de hecho.

Recientemente se viene hablando de un posible proyecto de ley que amplía las causales de divorcio de un modo que consideramos sumamente peligroso para la estabilidad de la institución familiar. Dicho proyecto, de existir y que seguramente sería enviado a la Comisión de Reforma del Código Civil, establecería que el juez podrá decretar el divorcio vincular cuando a su criterio existan en la pareja discrepancias que hagan sumamente difícil y controversial la conservación de la unión. Este criterio, fuera de inconveniente sería inconstitucional, pues frustraría derechos humanos tan respetables como son la libre opinión, la libertad de culto religioso y otros análogos y le otorgaría a los jueces una facultad ilimitada para disolver el vínculo marital, a su propio y a veces interesado criterio.

Por razones de tiempo no me extiendo a las consecuencias legales que genera el divorcio y sólo me limitaré a señalarlas. Ellas son:

1. Cesación de la obligación alimenticia, salvo el caso del ex-cónyuge inocente que careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera inhabilitado para trabajar, en cuya hipótesis el juez puede asignarle una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta del cónyuge culpable de la disolución del vínculo.

2. Reparación del daño a la persona (a su proyección como persona) sufrido por el ex-cónyuge inocente. Esto es lo que el código llama actualmente "daño moral".

3. Pérdida de los gananciales del ex-cónyuge culpable, que procedan de los bienes del ex-cónyuge inocente.

4. Pérdida del derecho hereditario por ambos ex-cónyuges.

5. Pérdida del derecho a utilizar el apellido del ex-esposo.

También es importante señalar la posibilidad de la reconciliación durante el proceso (Art. 356); la variación por parte del demandante, de la demanda de divorcio por una de separación (Art. 357) y la facultad del juez para declarar la separación y no el divorcio, cuando le parezca probable que se produzca una reconciliación (Art. 358).

Nosotros discrepamos de estas normas (arts. 357 y 358) pues la variación de la demanda es un acto unilateral y el juez, en el segundo caso, no tiene porque superponer su criterio a la voluntad de los directamente interesados. Creemos por lo tanto, que los artículos 337 y 358 deben ser derogados.

De todo lo que hemos expuesto sacamos una conclusión terminante: El divorcio ha dejado de ser una sanción para el causante del mismo y constituye, en el fondo, una SOLUCIÓN. Al declararlo el juez no hace sino constatar un hecho incuestionable: se ha producido la ruptura de esos vínculos y afinidades que motivaron la unión. Como lo hemos sostenido en anterior oportunidad, el divorcio es una solución que debe darse cuando ha quedado rota la comunidad inherente a la vida marital. El divorcio no se produce para deshacer lazos que ya existen. Se trata de un instrumento legal que se utiliza cuando se está en estado de disolución. Y a ello agregamos, en palabras del insigne Diez-Picazo, que "el divorcio es el paso necesario para la celebración de un nuevo matrimonio y con ello se facilita la reestructuración de la familia. Aunque ello se produzca en forma laica y no religiosa, determina un efecto conservador. Lo destructor y disolvente no es el divorcio, sino un sistema no divorcista, cuando las costumbres no pueden impedir la formación de uniones irregulares que la falta de divorcio impide regularizar" (Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, volumen IV, 1983, págs. 146 y 147).

Finalizamos manifestando que cuando la Justicia interviene para deshacer los lazos de un matrimonio aniquilado por uno o ambos cónyuges no produce un rompimiento ya consumado y se limita a constatarlo. No es la mano de la Ley y de la Justicia la que destruye el matrimonio. Este ya está destruido y lo que se hace es reemplazar el engaño por la verdad y sancionar la realidad haciendo desaparecer lo que ya no es sino una pura ficción.

Todo lo dicho se refiere al matrimonio y al divorcio civil pues el Código de 1984, consciente de nuestra tradición y fe religiosa establece en su artículo 360 que "las disposiciones de la ley sobre divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más alla de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone".