MARCO NORMATIVO:
• Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N° 1044 (28/06/2008): arts. 8, 11.1, 11.2, 12.2 y 20..
• Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, Resolución N° 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI (20/07/2001).
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I. IDEAS PRELIMINARES
Es usual que los anunciantes aumenten de forma desmesurada las bondades de sus productos o servicios, a fin de distinguirse de sus competidores y despertar el interés del consumidor. Esta conducta es permitida dentro de los límites que impone la legislación de competencia desleal. No obstante, hay quienes sostienen que debe tenerse cuidado con las afirmaciones excesivamente exageradas o altisonantes, pues ellas pueden influir negativamente en los consumidores. El tema es uno que suscita gran discusión, hacia una mayor o menor intervención del Estado en esta materia. En ella debe ponderarse una serie de factores, considerando no solo la libertad de expresión de los anunciantes sino también el concepto o estándar de consumidor que adopta la ley.
Así como al leer el título(1), usted no ha quedado convencido de que, en efecto, este artículo sea el mejor jamás escrito, el consumidor que se enfrenta a un anuncio publicitario con frases altisonantes tampoco creerá a pie juntillas lo que estas afirmen. Ahora bien, podría aducirse que las afirmaciones publicitarias excesivamente laudatorias deberían ser prohibidas, pues no aportan información valiosa al consumidor. En tal sentido, no sería deseable que este se vea expuesto a ellas si no es posible comprobar su veracidad o exactitud. No obstante, en la medida en que, precisamente, por ello no puede haber un engaño, tales afirmaciones se permiten y no son sancionables.
Es más, restringir la publicidad a las frases que brinden solo información objetiva y comprobable supondría limitar en exceso la actividad publicitaria, sin que exista un daño cierto al consumidor que lo justifique. Además, supondría restringir la función de la publicidad solo al aspecto informativo, ignorando su función persuasiva. Es así que, reconociendo esta última función y con la lógica de intervenir lo menos posible en las actividades económicas, así como restringir lo indispensable la libertad de expresión del anunciante, nuestra legislación ha optado por sancionar aquellas afirmaciones publicitarias que comprobadamente generan un engaño al consumidor, lo que puede llevarlo a adoptar una decisión de consumo no acorde con sus intereses. Así, no se protege al consumidor de su ingenuidad o ligereza al aceptar como “ciertas” frases exageradas o altisonantes de los anunciantes.
Como veremos, un sector de la doctrina no califica como exageración una frase como la del título de este artículo, la cual más bien estaría dentro de la categoría de afirmaciones subjetivas, al reproducir opiniones del propio anunciante. Así, en estricto, la exageración es aquella afirmación que teniendo un sustrato objetivo y comprobable, este se expande o modifica, convirtiéndose en información que pierde dicho carácter objetivo y que, en consecuencia, se sustrae de la aplicación del principio de veracidad. Es decir, si bien existe una diferencia conceptual o teórica entre la exageración y la afirmación de carácter subjetivo, en buena cuenta, ambas reciben el mismo tratamiento.
Tal como se verá más adelante, la exageración publicitaria se encuentra avalada por nuestro ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que ocurre con las afirmaciones de carácter objetivo (que son comprobables), las frases o anuncios exagerados no generan responsabilidad para el anunciante puesto que se parte de la premisa de que los consumidores no los toman con seriedad. La consecuencia de ello, es que este tipo de publicidad no resulte sancionable.
Así, la exageración publicitaria puede emplearse como un argumento de defensa en aquellos casos en los que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi, decide iniciar un procedimiento sancionador por un supuesto acto de competencia desleal en la modalidad de actos de engaño o denigración en materia publicitaria.
Resulta de interés analizar esta figura a efectos de extraer pautas que nos ayuden a determinar cuándo nos encontramos ante un anuncio publicitario que merece ser materia de investigación y sanción por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi (entidad administrativa encargada de analizar los actos de competencia desleal, incluyendo aquellos que se realizan a través de la actividad publicitaria), y cuándo ante un anuncio que no es sancionable por emplear una licencia publicitaria válida.
II. EL PRINCIPIO DE VERACIDAD: AFIRMACIONES OBJETIVAS VS. SUBJETIVAS
Como ya se ha adelantado, el principio de veracidad no es aplicable a todo tipo de expresiones publicitarias. Es decir, existen anuncios o frases publicitarias que se sustraen de su ámbito de aplicación.
Como es sabido, el principio de veracidad se encontraba regulado en el artículo 4 del ya derogado Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor(2). De acuerdo con este principio, las informaciones o imágenes difundidas mediante un anuncio publicitario debían ser ciertas por lo que no podían inducir a error al consumidor, ya sea de forma directa por ambigüedad, omisión o exageración(3).
Por el contrario, el Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, LRCD), no hace referencia expresa en su articulado al principio de veracidad. Sin embargo, se entiende que este se encuentra incorporado en el artículo 8 que establece lo siguiente:
“Artículo 8.- Actos de engaño.-
8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
8.2.- Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo.
8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje”(el resaltado es agregado).
Así, pues, el mencionado principio de veracidad, así como el correlativo deber de sustanciación previa (contar con las pruebas idóneas antes de difundir la publicidad), se aplican únicamente a las afirmaciones objetivas. De acuerdo con los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, “las afirmaciones objetivas son aquellas afirmaciones contenidas en un anuncio que el consumidor razonable percibe, mediante una interpretación integral y superficial como objetivamente comprobable, es decir, mensurables mediante un sistema de medición comúnmente aceptado”. En tal sentido, en aquellos casos en los que un anunciante difunda publicidad que contenga afirmaciones objetivas estará obligado, de ser el caso, a demostrar la veracidad de ellas, pues de lo contrario será sancionado por engaño.
A diferencia de las afirmaciones comprobables, las afirmaciones subjetivas “son las afirmaciones contenidas en un anuncio que, por la forma en que son presentadas al consumidor, dan la impresión de que el anunciante presenta declaraciones de parte mediante las cuales intenta convencer de que se consuma el producto anunciado o se adquiera el servicio promocionado”(4). Así, cuando el anunciante efectúa afirmaciones subjetivas, no se encuentra obligado a probar su veracidad, pues la naturaleza misma de la afirmación lo impide.
Es, justamente, al tratamiento de este último tipo de afirmaciones al que se asimilaría el uso de la exageración publicitaria, en tanto ambas se sustraen de la aplicación del principio de veracidad. La lógica de ello descansa en la falta de idoneidad que presenta la exageración para engañar a los consumidores, quienes no la toman en serio. Por ello, los anunciantes que hagan uso de este recurso, no tienen en principio la obligación de acreditar la veracidad de las afirmaciones difundidas.
No obstante, como veremos, la afirmación exagerada, no es exactamente o puramente subjetiva, sino que tiene un sustrato o fundamento comprobable pero que es, precisamente, “exagerado” al punto tal que ya no influye en el consumidor de manera adversa (engañándolo) sino que este no la toma en serio. Así, pues, tendrá que analizarse en cada caso si existe una exageración o un engaño. Por ejemplo, el hotel que no tiene al frente un campo de golf, pero muestra en su publicidad una imagen en que aparece el hotel con una vista a este ¿incurre en un engaño o es simple exageración? ¿Es una licencia publicitaria válida? ¿O más bien, por las características del anuncio y del servicio de hospedaje en el que se suele tomar en cuenta el entorno del establecimiento con mayor relevancia que en otros (probablemente sea indiferente que un mall se encuentre cerca de un campo de golf), se ha incurrido en un acto de engaño? El Indecopi consideró esto último en un caso similar(5). Entonces, vemos que no es sencillo establecer una regla general para identificar la exageración, sino que se deberá analizar caso por caso.
III. CONCEPTO DE EXAGERACIÓN PUBLICITARIA
1. Disposiciones de la Ley de Represión de la Competencia Desleal
El Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, hace referencia a la exageración publicitaria en las disposiciones que orientan la evaluación de los actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria. Luego de reconocer que la actividad publicitaria permite el ejercicio de la libertad de expresión y sirve como vehículo de la libre iniciativa privada que garantiza nuestra Carta Magna, la LRCD establece en su artículo 20 que: “En el ejercicio de la actividad publicitaria se encuentra permitido el uso del humor, la fantasía y la exageración, en la medida en que tales recursos no configuren actos de competencia desleal” (el resaltado es agregado).
Así, la LRCD permite que los anuncios publicitarios apelen al humor, la fantasía y la exageración. Ello encuentra sustento en que no puede pretenderse someter al anunciante a moldes rígidos que le impidan desenvolver su creatividad y ejercer su derecho a la libertad de expresión de la forma que considere más conveniente para sus intereses. Por ello, Fernández-Novoa señala que “si la publicidad se sujetase férreamente a la regla de la verdad más absoluta, quedaría ahogada porque el anuncio, al igual que las restantes piezas del sistema de la libre competencia, solo puede vivir dentro de una atmósfera flexible y elástica. Al empresario anunciante no puede pedírsele el mismo lenguaje objetivo y preciso que cabe exigir a un técnico”(6).
No obstante, este derecho –al igual que cualquier otro– no puede ejercerse sin límites ni restricciones. El límite, obviamente, está en que no se incurra en algún acto contrario a la leal competencia, como sería emplear el humor para denigrar(7) o la exageración para engañar.
Cabe anotar que, nuestra LRCD no contiene una definición de lo que se entiende por exageración publicitaria, por lo cual es menester recurrir al desarrollo doctrinal sobre la materia a efectos de distinguir dicho concepto de otros afines y de desarrollar sus principales características.
2. Delimitación del concepto de exageración publicitaria
A efectos de dar contorno y autonomía a la figura de la exageración publicitaria resulta de utilidad distinguir dicha figura de otros conceptos afines con los que se le suele confundir o equiparar a nivel doctrinario y jurisprudencial, a saber(8): i) el juicio estimativo, ii) la incitación publicitaria a contratar y, finalmente, iii) la publicidad de tono excluyente.
Con relación a la diferencia que existe entre la exageración publicitaria y el juicio estimativo publicitario, Lema Devesa señala que, si bien ambas tienen contornos similares(9), presentan una diferencia esencial. Así, mientras que el juicio estimativo no posee un contenido objetivamente comprobable, pues no puede ser verificable a través de ningún medio intelectivo, las exageraciones publicitarias poseen un contenido total o parcialmente comprobable. Así, por ejemplo, constituyen juicios estimativos los siguientes: “la más bella exposición de pinturas”, “el vehículo más confortable”, etc. Estas afirmaciones no son propiamente exageraciones, aunque el efecto legal es el mismo, no pueden llevar a engaño al consumidor.
De otro lado, la incitación publicitaria a contratar se diferencia de la exageración publicitaria en que mientras la primera consiste en una mera exhortación a los consumidores para que adquieran su producto o servicio, sin tener contenido informativo alguno, la segunda posee algún contenido informativo aunque este sea genérico. Al igual que las afirmaciones subjetivas y la exageración, la incitación publicitaria se sustrae del principio de veracidad.
Finalmente, si bien la publicidad de tono excluyente (aquella en la cual el anunciante afirma que sus productos o servicios ostentan una posición de preeminencia en el mercado) y la exageración publicitaria presentan afirmaciones concretas y comprobables, solo la primera se encuentra sujeta al principio de veracidad, pues los consumidores sí la toman en serio, mientras que no ocurre lo mismo con la exageración.
Ahora bien, luego de haber desarrollado las diferencias con el resto de figuras afines, siguiendo a Lema Devesa podemos definir a la exageración publicitaria como aquella “alabanza altisonante, concreta y comprobable, que posee un núcleo verdadero y que no es tomada en serio por el público”(10). De esta definición se extraen tres elementos principales.
En primer lugar, el carácter comprobable, es decir, la exageración publicitaria posee un contenido determinado que puede ser objeto de un análisis de veracidad o falsedad. Es decir, ella es aunque sea parcialmente verificable. En segundo lugar, para ser tal, la exageración publicitaria debe poseer un núcleo fáctico verdadero, de lo contrario, será simple engaño. Existe, pues, en el fondo de toda exageración un mínimo de verdad. Por ejemplo, afirmar respecto de un shampoo que este da al cabello “el aspecto limpio y sano de la primera juventud”, será una exageración, pues si bien es cierto que el shampoo limpia el cabello, la afirmación implícita en cuanto a que brinda un aspecto de la primera juventud a quien no es joven, no es creíble y por ello, no es tomada en serio por el consumidor(11). Finalmente, se considera que el anuncio publicitario que contiene una exageración publicitaria no es tomado en serio por los consumidores, por lo que no será determinante al momento de tomar una decisión de consumo.
Ahora bien, ¿qué tan cierto es que el público en general no toma en serio las exageraciones publicitarias? Al respecto, se ha sostenido que no es casual que se las emplee, sino que precisamente las exageraciones son utilizadas porque sirven(12). Si ello es así, alguna razón debe existir para que, a pesar de que estas no son tomadas en serio por los consumidores, resulten eficaces. Particularmente, quienes defienden esta postura dicen que la legislación parte de una premisa equivocada, puesto que muchos consumidores “sí se la creen”; por lo que no sería del todo cierto que las frases altisonantes o exageradas no influyan indebidamente en las decisiones de los consumidores.
No obstante, aunque ello fuere así, lo que es materia de debate por sociólogos y psicólogos(13), consideramos que la respuesta no debería ser restringir excesivamente la actividad publicitaria, prohibiendo la exageración o endureciendo excesivamente su enjuiciamiento, sino adoptar un enfoque prudente que, además, tenga en cuenta que el consumidor no asume una postura ingenua frente a la publicidad sino más bien lo contrario(14). Es decir, en aquellos casos en que se advierta que la exageración publicitaria es tal que genera una distorsión que lleve al consumidor a error sobre las características del bien o servicio ofertado, de modo que se tome una decisión de consumo inadecuada, se deberá someter al principio de veracidad y sancionar.
Efectivamente, esta tercera característica debe referirse a aquellos anuncios publicitarios notoriamente exagerados, de forma tal que excluya toda seriedad y objetividad. No obstante, existe cierto tipo de afirmaciones que, a pesar de resultar exageradas y altisonantes, pueden llegar a ser tomadas en serio por los consumidores y que ello los induzca a error.
Así, habrá actividades o sectores económicos en los que el empleo de la exageración publicitaria sea más aceptable. Por ejemplo, existe una mayor probabilidad de que los consumidores no le presten mayor atención y seriedad a las exageraciones publicitarias referidas a un cosmético(“la fragancia de duración extraordinaria, te acompañará por siempre”). No obstante, esta misma afirmación realizada en otro sector del mercado, como en el de las telecomunicaciones, puede implicar una apreciación de los consumidores distinta al primero (“el teléfono celular con batería de duración extraordinaria, te acompañará siempre”). En suma, consideramos que esta última característica es la que determinará si hay o no un engaño o si la licencia publicitaria es válida.
3. ¿La exageración publicitaria debe o no someterse al principio de veracidad?
En línea con lo señalado en el punto anterior, cabe la pregunta de si es conveniente establecer a priori que debe sustraerse a la exageración publicitaria de la aplicación del principio de veracidad o más bien, que debe aplicársele siempre, lo que en la práctica determinará que no se permita. La respuesta adecuada parece ser una posición intermedia como la adoptada por nuestra LRCD, que permite la exageración pero condiciona su licitud a que no se emplee para cometer actos de competencia desleal como la denigración o el engaño. Por ello, siempre será posible que una afirmación exagerada se someta al principio de veracidad, pero no se obliga a que toda afirmación exagerada lo sea. Debe hacerse un análisis caso por caso. Como veremos luego, la doctrina da algunas pautas sobre criterios de análisis de estos anuncios, los cuales también pueden extraerse de la jurisprudencia.
En este orden de ideas, la Federal Trade Commission de los Estados Unidos (FTC) ha señalado que, por lo general, no investigará casos que involucren afirmaciones exageradas que los consumidores no toman en serio. No obstante, considera que sí hay afirmaciones exageradas que pueden ser tomadas en serio por los consumidores y como tales deben ser investigadas(15).
No obstante, según anota Fernández-Novoa(16), otros ordenamientos han adoptado soluciones distintas. Así, mientras que en el ordenamiento italiano tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que resulta lícito efectuar anuncios “superlativos” o lo que hemos venido denominando “exageración publicitaria”, el ordenamiento alemán tiene una posición radicalmente distinta, en tanto dispone que el anunciante no debe seducir al público por medio de exageraciones y charlatanerías, sino que ha de limitarse a destacar objetivamente los méritos y ventajas de las mercaderías y servicios propios, resultando ilícito el anuncio que apele a la exageración publicitaria.
Encontramos pues dos posiciones, siendo la italiana, más permisiva ya que considera que el anunciante tiene plena libertad para atribuirles a sus productos o servicios cualidades exageradas o superlativas e, incluso, totalmente falsas. El único limite que se impone es el de no denigración de competidores.
Dos razones serían las que justifican esta posición. Por un lado, resulta imposible exigir a las empresas que realicen anuncios publicitarios que reproduzcan de forma precisa y exacta la realidad , y de otro lado, se señala que los consumidores adoptan una posición crítica respecto de las afirmaciones difundidas a través de una publicidad, distinguiendo entre aquellas que son ciertas y aquellas que son falsas.
Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia alemana, afirman que dado que lo que se busca es alejar del mercado todas aquellas deformaciones u obstáculos que impidan al consumidor adoptar una opción acorde con sus necesidades, es ilegal toda publicidad que utilizando afirmaciones exageradas, superlativas o altisonantes no se correspondan con la realidad.
De otro lado, el ordenamiento español ha optado por una postura intermedia similar a nuestro ordenamiento. Para ello, parte de la premisa de que la publicidad deberá ser utilizada como un mecanismo que permite a los consumidores orientar su libre decisión. Así, se admite la exageración publicitaria cuando excluya toda posibilidad de inducir a error a los consumidores, lo que deberá evaluarse de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Es decir, la aplicación o no del principio de veracidad sobre las exageraciones publicitarias deberá hacerse caso por caso, para identificar aquellas afirmaciones que el público no reconoce como tales sino que las toma en serio. No existe, pues, una respuesta que pueda darse ex ante.
En suma, consideramos que esta última posición es la más acertada, pues no podría aplicarse el principio de veracidad a todo tipo de afirmaciones publicitarias exageradas sin generar un menoscabo injustificado en muchos casos a la libertad de los anunciantes y del mismo modo, el dejar de aplicar el principio de veracidad a todas las afirmaciones que utilicen exageraciones publicitarias, podría desencadenar incentivos perversos para engañar a través de este recurso a los consumidores y falsear la competencia legítima(17).
4. ¿Qué pautas puede utilizarse para identificar una exageración publicitaria?
Como ya se indicó, el punto central al momento de determinar si nos encontramos o no ante una exageración publicitaria reside en establecer cuándo los consumidores la identifican como tal, esto es, cuándo no la toman en serio o no le dan crédito.
Al respecto, existe coincidencia en la doctrina en sostener que no existe una única forma de resolver este problema. En tal sentido, la determinación de si un anuncio constituye o no una exageración publicitaria deberá hacerse caso por caso y solo a posteriori.
Entre las pautas de análisis más relevantes señaladas por la doctrina para determinar si la exageración publicitaria es lícita o ilícita se encuentran las siguientes:
- La configuración de un anuncio: A este respecto la doctrina considera que la composición de un anuncio puede ser de utilidad, pues los consumidores no enjuician con igual seriedad a las imágenes que a la publicidad constituida por textos hablados o escritos.
- La expresión en forma de verso: Los versos publicitarios, no suelen ser tomados con seriedad por los consumidores, pues constituyen slogans de la empresa sin mayor contenido.
- Las frases humorísticas, satíricas e irónicas: Se afirma que los anuncios que resultan graciosos no son tomados en serio por los consumidores.
- Las expresiones reiteradas: El uso abundante de superlativos en la publicidad constituye un factor que indica la exageración de la publicidad.
- El sector económico al que pertenece el anunciante: Sin lugar a dudas, este es uno de los criterios más útiles puesto que un consumidor no toma con la misma seriedad un anuncio publicitario referido al sector espectáculos que uno referido al sector de alimentos o medicamentos.
De otro lado, aquellos anuncios que contienen afirmaciones exageradas respecto a las dimensiones, contenido, efectos y todo aquel atributo que en principio puede ser objeto de medición respecto de bienes o servicios en que ello sea relevante para la decisión de consumo, deberán ser, en principio, analizados con especial cuidado y, de ser el caso, bajo el principio de veracidad. Como ya se anotó, no se puede generalizar a priori, por lo que aun en estos casos, siempre deberá tenerse en cuenta el contexto de la actividad y la forma como se presenta el anuncio. Así, sostener que “¾ de kilo rinden como un kilo de arroz” es engañoso, mientras que afirmar que el contenido de una bebida es de “casi medio litro” pero indicando que se trata de 400 ml, no puede inducir a error. La exageración puede, pues, tornarse en engaño si se publicita, por ejemplo, una rifa o promoción y se indica que habrá miles de premios, cuando solo se trata de “unos pocos cientos”.
Similar cuidado debe seguirse en el caso de la publicidad comparativa(18), respecto de la cual nuestra legislación ha tomado una posición restrictiva. Como se sabe, este tipo de publicidad se encuentra limitada en la ley, permitiéndose su realización únicamente cuando se cumplen determinados parámetros.
Así, el artículo 12.2 de la LRCD reputa como lícitos los actos de comparación o equiparación siempre que cumplan con lo establecido en el artículo 11.2 (aplicable a los actos de denigración), a saber:
a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad;
b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta;
c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y,
d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.
Como se puede advertir, esta norma exigirá ser cuidadosos al emplear la exageración en la comparación, pues el anuncio deberá cumplir con todos los requisitos indicados para ser lícito. Igualmente, en caso de referirse a otros agentes económicos y emplearse la exageración, deberá evaluarse estrictamente el cumplimiento de los mismos parámetros restrictivos anotados líneas arriba, pues de lo contrario se podría incurrir en denigración.
IV. ALGUNOS CASOS
Para afinar los criterios de análisis de la exageración publicitaria, puede ser útil referirse a algunos casos resueltos en nuestro país por el Indecopi y otros en los Estados Unidos.
Así, en un caso resuelto por el Indecopi, se denunció como contrario al principio de veracidad un anuncio televisivo en el que se promocionaba el detergente “Salvo manzanilla”, en el que una voz en off indicaba: “Tus manos transmiten mucho más que caricias, nuevo Salvo manzanilla, tus manos van a sentir la suave fragancia de la manzanilla, y tu vajilla, el poder cortagrasa que Salvo puede dar. Salvo te salva las manos”. El denunciante había señalado que el anuncio podía inducir a error a los consumidores, pues estos podrían considerar que la fragancia de manzanilla que contiene el producto tendría un efecto suavizante y que por ello “salvaría” las manos de la persona que lo utilice. Sostuvo que la última frase del anuncio indicaría que el producto libraría de daño a las manos de los consumidores que lo utilicen por contener el insumo manzanilla(19).
Como se puede apreciar, este anuncio contendría una exageración, en tanto siendo cierto y comprobable que el producto posee fragancia de manzanilla, asocia esta con la “salvación de las manos”. Además, se trata de una frase que contiene un juego de palabras con el nombre del producto Salvo, lo que de acuerdo con la doctrina, reduce la posibilidad de que la afirmación sea tomada en serio.
La Comisión consideró que el anuncio no infringía el principio de veracidad, sino que más bien se trataba de una afirmación de índole subjetiva. Así, consideró que el análisis de la denunciante era alambicado, pues el anuncio no hace referencia directa a algún efecto beneficioso que pudiera generar el producto sobre las manos de los consumidores, sino que únicamente resalta la suavidad de la fragancia manzanilla que poseería el referido producto. En efecto, ningún consumidor razonable le atribuiría a una fragancia propiedades respecto del cuidado de las manos, por lo que la decisión de la Comisión de no sancionar dicho anuncio nos parece acertada.
Otro caso, en que la denunciada empleó como argumento de defensa que su publicidad contenía una “exageración publicitaria”, fue la denuncia que Gromul presentó contra Clorox por la publicidad que promocionaba el producto lejía en una presentación de “botellita sin tapa” de la cual se afirmaba que tenía “la practicidad de [una] botella y la economía de [un] cojín”, así como que es una “botellita súpereconómica”.
Al respecto, la Comisión consideró que la publicidad contenía un aspecto objetivo que estaba constituido por la referencia a que “la botellita sin tapa” era, en efecto, una botella, por lo que era válido aludir a su practicidad y que el consumidor hará su propia evaluación (aspecto subjetivo) de la conveniencia de este envase frente a otros(20). Respecto de las afirmaciones “economía de cojín” o “botellita supereconómica”, la Comisión consideró que estas son afirmaciones que no contienen una referencia objetiva o mensurable, en tanto cada consumidor podrá otorgar a un producto la calidad de económico o supereconómico según su propia valoración. Por ello, acertadamente, resolvió no sancionar al anunciante.
Pero, no siempre las autoridades aciertan. Por ejemplo, un caso citado por la FTC en su Policy Statement on Deception como ejemplo de exageración sancionable, se refirió al uso de la frase “milagro electrónico” para describir una antena de televisión. La Comisión consideró que el empleo de dicha frase en un contexto de afirmaciones exageradas llevará a los consumidores a dar crédito adicional a la sugerencia implícita de que el producto es superior a otros tipos de antena. Consideramos, sin embargo, que más que una exageración, puede interpretarse que esa es una frase altisonante o juicio estimativo publicitario que el consumidor no tomará en serio al momento de adoptar una decisión de consumo.
Otro caso presentado en los Estados Unidos se refirió a la demanda de American Express contra MasterCard por una campaña en la que esta última mostraba en graciosos comerciales de 30 segundos a personas titulares de tarjetas American Express corriendo alocadamente de un lado a otro, tratando infructuosamente de encontrar un cajero automático que aceptara su tarjeta. Luego de una medida cautelar [temporary restraining order], MasterCard hizo algunos pequeños pero significativos cambios en los comerciales y logró una victoria judicial, con el argumento de que se trataba de exageración publicitaria (puffery). Quizá el humor en uno de los comerciales de MasterCard influyó en la conclusión de la Corte de que el comercial era una exageración: “En el nuevo comercial, los extraños tratan de ayudar al titular de la tarjeta American Express a encontrar un lugar donde obtener efectivo con su tarjeta. Si bien se le señalan varias direcciones, debe ir manejando en su carro y es informado por una mujer que debe ir a través de una tienda de corsetería en cuya parte posterior hay un camino de tierra, ninguna de las representaciones es literalmente falsa o engañosa. Ello, desde que un menor número de locales de American Express significa que pueden ser más difíciles de localizar, el mensaje explícito es verdadero”(21).
Un proceso en Estados Unidos en el que se consideró que la exageración era indebida fue la demanda de Shick contra Gillette. Esta última creó varios anuncios para su nuevo rasurador M3 Power Razor afirmando que “micro-pulsaciones levantan el vello y lo remueven de la piel” [micro-pulses raise hair up and away from the skin ]. Los anuncios decían por implicación que mientras el vello facial crece en diferentes ángulos, el efecto del M3 de levantarlos hace que el ángulo del vello se enderece para un afeitado más suave. Gillette, además, presentó en los anuncios de TV animaciones del vello facial creciendo a lo que luego Gillete denominó una “frecuencia algo exagerada” [somewhat exaggerated rate]. Shick, el fabricante de afeitadoras descartables en competencia con Gillette, alegó que las afirmaciones de este último respecto a levantar y enderezar el vello eran falsas y que la animación del vello facial lo mostraba creciendo bastante más que una tasa “algo exagerada”.
La Corte concordó con Shick y consideró como un engaño las afirmaciones sobre el ángulo del vello. Asimismo, consideró que la exageración en la animación era una afirmación falsa porque no era siquiera una “aproximación razonable”. Irónicamente, como anota Leighton, en los años noventa, Gillette demandó con éxito a Wilkinson Sword (y a su agencia de publicidad) por publicidad engañosa, en relación con un anuncio en el que se daba a entender que como Wilkinson Sword podía “afeitar” a una pelota de basketball mejor que las cuchillas de los competidores, también podría afeitar mejor el rostro humano.
Por último, un caso debatible, en el que no llegó a dictarse un fallo porque las partes llegaron a un acuerdo para poner fin al proceso, fue el que inició el fabricante de endulzante Equal contra su competidor Splenda, por la frase publicitaria empleada por este último: “made from sugar, so it tastes like sugar” (hecho del azúcar, por lo que sabe como el azúcar). Equal cuestionó que la frase hiciera alusión al “origen” del edulcorante en el azúcar, queriendo dar la impresión de que se trata de un producto natural cuando ello no es cierto, para diferenciarse indebidamente del resto de endulzantes del mercado (todos artificiales). Así, si bien el proceso para fabricar el ingrediente principal de Splenda (la sucralosa) empieza con el azúcar, luego en el proceso químico la sacarosa (nombre técnico del azúcar pura) desaparece. Es pues, un caso en que, aun cuando en el origen hubo azúcar, esta no se encuentra presente en el producto final que se expende al público.
Equal sostuvo que como se trata de un compuesto sintético hecho en laboratorio y no un producto natural, ligar en la publicidad el sabor “como azúcar” con el “origen” en ella es engañoso. Al respecto cabe preguntarse, al leer la frase cuestionada ¿El consumidor cree que Splenda es azúcar sin calorías? ¿O más bien entiende que es “parecida al azúcar” pero no es un producto natural como ella? ¿El consumidor toma en serio esta frase y se ve inducido a adquirir el producto porque cree que es azúcar natural modificada? ¿O más bien supone que es algo “químico” que no es natural por oposición a los demás endulzantes del mercado? El tema es debatible, pero en todo caso, la campaña (ya retirada del mercado) aparentemente fue un éxito, pues, Splenda pasó de ser el competidor más chico con ventas anuales de 34 millones de dólares en el 2001 (frente a los 84 millones de Equal), a dominar el mercado norteamericano, obteniendo en el 2006 ventas por 212 millones de dólares (frente a 49 millones de Equal)(22).
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
Como se ha podido advertir del análisis efectuado, la evaluación de la exageración publicitaria no resulta fácil. Existe el riesgo de que el anuncio que el “marketero” encuentra adecuado por emplear una licencia o recurso creativo válido desde la perspectiva del marketing, sea considerado como un acto de engaño por la autoridad competente.
Por ello, el Derecho de la Represión de la Competencia Desleal puede ser visto como un limitante de la libertad de los anunciantes para desplegar estrategias de mercadeo comercialmente atractivas. No obstante, muchas veces basta cambiar una palabra o modificar levemente una imagen para que la frase se convierta en subjetiva (no sujeta al principio de veracidad y, por ello, no engañosa) y/o el anuncio deje de ser cuestionable. Entonces, siempre es recomendable una revisión legal previa para evitar riesgos, pues, como hemos visto, el límite entre la exageración publicitaria y el engaño puede ser sutil.
NOTAS:
(1) Debo precisar que la idea del título la he tomado de David A. Hoffman, autor del artículo “The Best Puffery Article Ever”. En: Iowa Law Review 91 [2006] pp. 101-151. En Estados Unidos la palabra “puffery” se emplea para referirse a las frases laudatorias o altisonantes del anunciante, así como para las exageraciones.
(2) Decreto Legislativo Nº 691
Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta (…)”.
(3) De acuerdo con los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados mediante Resolución Nº 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, “este principio se fundamenta en el hecho de que cada vez los consumidores exigen a los anunciantes mayor información relevante y veraz a efectos de adoptar una decisión de consumo adecuada a sus intereses. Por consiguiente, sin que ello signifique un límite al derecho a competir y al uso de la creatividad en la publicidad, la transparencia y el correcto funcionamiento del mercado exigen que las empresas proporcionen información veraz”.
(4) Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados mediante Resolución Nº 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, p. 47.
(5) Ver: Resolución N° 037-2004/CCD-INDECOPI.
(6) FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. “El anuncio redactado en términos superlativos”. En: Estudios de Derecho de Publicidad: homenaxe da Facultade de Dereito o autor Doctor Carlos Fernández-Novoa, catedrático de Dereito Mercantil, nos XXV años de cátedra. Universidad de Santiago de Compostela, 1989, p. 53.
(7) De acuerdo con el artículo 11.1 de la LRCD los actos de denigración “consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos”.
(8) Cabe señalar que Carlos Lema Devesa menciona también la distinción entre exageración publicitaria y charlatanería publicitaria, llegando a la conclusión de que ambos términos hacen referencia a lo mismo. A efectos del presente artículo consideramos que no resulta relevante esta distinción. Ver: LEMA DEVESA, Carlos. “La exageración publicitaria en el Derecho español. En: Problemas jurídicos de la publicidad. Estudios Jurídicos del profesor Carlos Lema Devesa recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 64-65.
(9) Así, por ejemplo, ambas afirmaciones se sustraen de la aplicación del principio de veracidad. El juicio estimativo por ser no verificable, y la exageración por no ser idónea para engañar.
(10) LEMA DEVESA, Carlos. Ob. cit., p. 68.
(11) Ibídem, p. 74.
(12) Ver, por ejemplo: “Q: Coke is it. True or False? A: Wrong question. How to make a claim about truth in advertising when ads aren’t saying anything?”.En: Entrevista a Ivan Preston, disponible en:
(13) Ver, por ejemplo, COWLEY, Elizabeth. “Processing Exaggerated Advertising Claims”. En: Journal of Business Research 59, 2006, pp. 728-734. En este artículo se aborda el tema de si la política de permitir a los anunciantes usar frases exageradas, altisonantes o vagas porque se cree que nadie puede tratarlas con seriedad o ser engañado por ellas, es acertada a la luz de investigaciones acerca del proceso de comprensión en los seres humanos.
(14) Lo contrario puede llevar a largas y escasamente útiles discusiones jurídicas sin que se haya generado un daño grave al consumidor o al mercado, como el conflicto que llevó a Pizza Hut y Papa Johns a enfrentarse en los Estados Unidos por el uso de esta última de la frase “Better ingredients. Better pizza”. En el juicio se debatió intensamente e intentó probar que los insumos de una eran mejores que los de la otra (mejor calidad, salsa de tomate más fresca, etc.). Es claro que el consumidor tomará esta frase como una alegación del anunciante, que considera que sus ingredientes son mejores que otros. No tiene sentido, pues, exigir que el anunciante pruebe que, en efecto, son mejores como ocurrió en ese juicio. Lo mismo podría ocurrir si se pretendiera probar que el aspecto que deja un shampoo es el de un “cabello de la primera juventud”.
(15) “The Commission generally will not pursue cases involving obviously exaggerated or puffing representations, i.e., those that the ordinary consumers do not take seriously. Some exaggerated claims, however, may be taken seriously by consumers and are actionable”. FTC Policy Statement on Deception. Disponible en:
(16) FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Ob. cit., pp. 51-55.
(17) En efecto, tal como afirma Carlos Lema Devesa “la circunstancia de que el consumidor (…) se muestre escéptico y no tome en serio la exageración publicitaria, no debe hacernos caer en la tentación de adoptar un postura benévola (…)”. Ver: LEMA DEVESA, Carlos. Ob. cit., p. 72.
(18) El artículo 12.1 de la LRCD señala que: “Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos”.
(19) Ver: Resolución N° 080-2006/CCD-INDECOPI.
(20) “(…) aprecia la Comisión que la afirmación ‘practicidad de botella’ tiene una referencia objetiva sobre la practicidad de la ‘botellita sin tapa’ de Clorox, que reside concretamente en su naturaleza de botella. Al respecto, un consumidor razonable entenderá que dicho envase tiene todas las ventajas y desventajas propias de una botella frente a otros envases de distinta naturaleza, forma, composición o capacidad, entre ellos los cojines de lejía”. Ver: Resolución
N° 105-2005/CCD-INDECOPI, p. 10.
(21) Traducción libre del siguiente texto: “In the new commercial, the strangers try to help the American Express Card holder find a location where he can get cash with his card. Although he is pointed in several directions, must drive his car, and is told by Woman # 4 that he should ‘go through a corset store’ where in back there is a dirt road, none of the depictions are literally false or misleading. Again, since fewer [American Express] locations means that they may be harder to locate, the explicit message is truthful”. Citado por LEIGHTON, Richard. “Materiality and Puffing in Lanham Act False Advertising Cases: The Proofs, Presumptions and Pretexts”. En: The Trademark Reporter. Nº 3, Vol. 94, May -June, 2004, pp. 621-622.
(22) Información tomada del artículo del New York Times “Makers of Artificial Sweetener go to Court” por Linnley Browning, del 6 de abril de 2007. Disponible en:
AUTOR: Teresa V. Tovar Mena
